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第二节 合同法的经济功能（第3页）

3。不能履行

合同可能因意外事件的发生而无法履行。由于人类理性能力的限制，人们在订立合同时不可能将所有的风险都考虑到。如果在合同履行的过程中发生了意外事件使合同的履行变得不可能，合同法不要求强制执行这些合同。例如，一个钢琴表演家承诺参加一个表演活动，但在表演前两天，钢琴家因交通事故而使手指受伤。这一意外事件使钢琴家的承诺不被法律强制执行。

（二）交易成本与法律对合同的矫正

现实生活中的交易总是存在交易成本。当交易成本较低时，合同仍能达成；但当交易成本较高时，合同就可能无法达成或者合同有损于社会效率，这时，法律应当对合同进行矫正。

1。外部性

如果交易双方订立的合同及合同的履行损害了第三人的利益或者社会公共利益，那么该合同就具有外部性。外部性的存在使得个人利益与社会利益相偏离，对个人有利的活动对社会却是有害的。合同能实现交易双方的效率最优，却损害了社会的效率。由于高昂的交易成本，外部性难以通过谈判而内部化，因此，法律通常会宣告损害第三人利益或者公共利益的合同无效。例如，甲和乙签订一个房屋买卖合同，甲以100万元的价格将一套住房转让给乙，但二人为了规避交易税费，在合同上将价格故意作低，仅列为50万元。这样的合同损害了国家税收利益，是无效的。

2。信息

在现实生活中，交易各方的信息往往是不对称的，而这也恰恰是许多交易之所以发生的原因。因此，法律对当事人保有的某些私人信息并不予以干预。但是，法律通常对基于偶然获取的生产性信息或者再分配性私人信息的合同不给予强制履行的救济。法律也不允许合同各方保留关于安全的信息，而要求合同各方必须披露，隐瞒安全性的私人信息将承担由此产生的损害赔偿责任。上述结论是我们在讨论合同法促进当事人有效率地披露私人信息时已经获得的，此处不再赘述。

我们在此处将讨论因错误信息订立合同的法律后果。当事人基于错误信息而订立的合同通常不会被法律赋予强制执行的效力。因错误信息订立合同的情形包括欺诈、误述与共同错误。

欺诈是指以使他人发生错误认识为目的的故意欺骗行为。欺诈首先是做出了与事实不相符的言论与行为，并且这些言论或者行为是欺诈人主观上故意做出的，以诱使被欺诈人陷入错误认识。欺诈行为受到法律的规制，法学上反对欺诈的理由多出于公平正义等伦理价值的考虑。从法经济学的角度来说，反对欺诈是出于效率的考虑。法律对基于欺诈的合同不予执行给合同当事人提供了一个信号，使他们依据真实信息来订立合同，这样就能为当事人节省核实合同信息真伪的成本，从而降低了合同订立的交易成本。

误述即不实陈述，是以言论或者行为做出的与事实的实际情况不相符的意思表示。从广义上说，欺诈也属于误述的一种。不过，欺诈强调的是欺诈人的主观故意，而误述在误述人的主观心态上则较为复杂。从广义上说，误述既包括欺诈性的误述，也包括过失性的误述和无过失的误述。从狭义上来说，误述主要指过失性的误述和无过失的误述。本节讨论的误述属于狭义上的概念。在实践中，误述若不是出于故意，多属于过失性的误述。除非误述人能够证明自己确无过失，误述人都将被法院推定为具有过失。法律对基于误述的合同仍然给出不予强制执行的矫正方式，因此，误述与欺诈的法律后果类似。基于欺诈和误述的合同虽然不一定被法院认定无效，但受害人有权请求法院撤销合同，有权请求赔偿，也有权拒绝履行合同。法律对基于误述的合同进行矫正，仍然是出于降低交易成本的考虑。案例3-5和案例3-6分别显示了法律对基于欺诈和误述的合同的矫正。

布朗先生将一家公司的股份资本出售给包括阿切尔在内的若干投资者。布朗欺骗了这些投资人，后因被控诈骗罪而锒铛入狱。在布朗的谎言被戳穿之前，阿切尔因筹款购买股份资本向一家银行借贷3万英镑。后来阿切尔发现受骗后，诉至法院，要求解除合同，并要求法院判令布朗返还3万英镑的投资款和因受骗而损失的13528英镑的银行贷款利息。

在本案中，阿切尔基于布朗的欺诈行为与其订立了投资合同，这样的合同不应得到执行。法院认为原告阿切尔有权解除合同并获得损失赔偿。被告布朗应当向原告阿切尔返还3万英镑的投资款，并向其赔偿因受骗而损失的13528英镑的银行贷款利息，因为被告知道原告筹集款项并支付银行利息的事实。

【案例3-6】

奥格登父子股份公司欲向霍华德船舶拖网有限公司租用其拥有的两艘驳船。在订约前的谈判中，霍华德船舶拖网有限公司的经理告诉奥格登父子股份公司，这两艘船可载1600吨黏土。该经理是从蒙埃德协会注册簿中得到这一数字的（在该注册簿中，这两艘船的运载能力记载为1800吨）。但实际上这一登记记载是不正确的，根据霍华德船舶拖网有限公司的有关文件记载，这两艘船的实际运载能力为1055吨。奥格登父子股份公司依赖于该经理的陈述租用了驳船，此后双方因运载损失发生争议并诉至法院。

在本案中，霍华德船舶拖网有限公司通过其经理做的陈述构成误述。该经理根据蒙埃德协会的注册簿记载向奥格登父子股份公司进行了错误陈述，其在主观上没有欺骗的故意，因此陈述不构成欺诈。但是，作为霍华德船舶拖网有限公司的高级管理人员，该经理忽视公司有关文件中的数据不具有合理性，在主观上存在过失。该经理的行为属于过失性的误述，霍华德船舶拖网有限公司应当承担运载损失的赔偿责任。

共同错误是指合同双方对订立合同的相关信息均产生了错误的认识。基于共同错误的合同并未反映当事人的真实意愿，当事人在事实上根本就未达成合意，执行这样的合同只能实现非自愿的交易，并不能带来效率上的任何改善。因此，法律通常宣告此类合同无效。案例3-7反映了法律对基于共同错误的合同的矫正。

【案例3-7】

维克霍斯与莱福尔斯约定，将购买莱福尔斯的“无敌号”货轮所载的自孟买运来的棉花。但实际上当时自孟买开来的“无敌号”货轮有两艘，而这两艘船起航的时间仅隔两个多月。其中，维克霍斯误认为合同所指的是第一艘船，而莱福尔斯误认为合同所指的是第二艘船。后双方因此发生争议而诉至法院。

在本案中，买卖合同的双方对买卖货物的标的均存有错误认识，双方对合同标的实际并未达成合意。因此，法庭裁定认为，当事人并未真正达成协议，双方订立的合同无效。

垄断是竞争的对立面。市场对资源的效率配置是建立在完全竞争的市场条件之下的。竞争意味着存在大量的买方与卖方，各方都是市场均衡价格的接受者。市场之手能够自动对资源进行有效的配置。而在垄断情形下，交易对象的数量受到限制，往往只存在单一的卖方。垄断的卖方能够利用垄断地位控制交易的价格及合同条款，买方要么放弃交易，要么接受垄断方的条件。这就损害了资源配置的效率。同时，由于垄断企业可以通过价格制定来获得垄断利润，企业的技术创新将受到抑制，无益于效率的增进。因此，垄断受到法律的规制，基于垄断而订立的合同也受到法律的矫正。法律通常不认可此类合同或合同条款的效力。

格式合同被视为垄断的工具，因为格式合同暗含着垄断。格式合同也称为标准合同、定式合同或附从合同，是指当事人一方预先拟定合同条款，对方只能表示全部同意或者不同意的合同。对于格式合同非拟定条款的一方当事人而言，订立格式合同，就必须全部接受对方拟定的合同条件；否则就不能订立合同。一般来说，格式合同是指全部由格式条款组成的合同，只有部分是以格式条款的形式反映出来的，则称之为普通合同中的格式条款。依据我国《合同法》规定，格式条款是当事人为重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的条款。在我们的现实生活中，存在大量的格式合同或者合同的格式条款。

在实践中，格式合同可能由垄断企业拟定，但也可能由竞争性企业拟定。无论属于哪种情形下的格式合同，合同双方当事人的地位不平等，合同拟定人利用其在经济或其他方面的绝对优势地位，使其将预定的不平等格式条款强加于对方，从而排除了双方协商的可能性，表现在法律和事实上的垄断，也就是“契约环境的不公平”。因此，对于暗含垄断的格式合同或者格式条款，法律将予以矫正，不承认这类合同或者条款的效力。

传统法学对暗含垄断的格式合同或者格式条款的反对，通常是从公平的价值理念出发的。法经济学对这类格式合同或者格式条款的反对，仍然是基于效率的视角。因为其暗含的垄断，扭曲了市场经济，导致了资源配置的不效率。

当格式合同或者格式条款具有的垄断性给合同对方当事人带来福利损害时，法律须予以矫正。但是，当格式合同或者格式条款并未暗含着垄断时，法律对此并不加以干预。事实上，格式合同或者格式条款具有双重性。有时候，格式合同或者格式条款能够降低交易成本，增进效率。例如，格式合同能够减少缔约成本，节约交易时间。合同条款因为是事先拟制，大大节省了双方的谈判成本，降低了订约的成本。又如，格式合同能够降低经营成本，减少雇员欺骗顾客的风险。格式合同因为采用固定条款，使得雇员无法通过擅自修改合同条款来欺骗顾客，拟定合同方的运营成本也大大降低。因此，格式合同能够在一定程度上降低交易成本以促进效率。

【案例3-8】

郭某到某干洗店干洗一件乳白色的大衣，他嘱咐店员不仅要洗干净，而且最好不要与其他深色衣服混洗。店员答应后并给郭某一张取衣单。郭某去取衣服时，发现衣袖被污染了大块红渍。经洗衣店重洗后，大衣上仍有红色污渍。于是，郭某要求干洗店赔偿大衣价款1880元。干洗店承认因自己过失造成大衣污损，但声称本店取衣单背面印有“顾客须知”，其中第3条说明，衣物如有污损，赔偿价格最高为1000元。郭某遂向法院起诉，请求判决干洗店“顾客须知”第3条内容无效，要求干洗店赔偿自己大衣款1880元。

本案中，干洗店取衣单背面的“顾客须知”属于格式合同，第3条属于格式条款。该条款属于免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的条款。况且，干洗店在交付取衣单时并没有提请郭某注意该条款，也未向郭某做出任何说明，因此该条款无效。干洗店应当赔偿郭某1880元。

【案例3-9】

某日，李某在某电影院购买了两张电影票。当他持票欲进入放映大厅时，检票人员拦住他，认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料，所以拒绝他自带饮料入场。双方为此发生争执，李某未能观看电影。李某认为，电影院的规定属于霸王条款，严重侵犯了他的权利。同时，该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂，作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权，使人无法接受。故起诉电影院，要求法院判令电影院赔偿其购票款，向其赔礼道歉并且撤销影院关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示。电影院认为，李某自愿购买了电影票，并且他在购买电影票之前已经明知“请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场”的合同预设条款，法律上也没有相关禁止性规定，所以消费者不存在误解和被欺骗的可能。影城还认为，看电影是一种集体消费，影院预设条款的内容符合大多数观众的要求，同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例，影院必须避免易燃、易爆、闪光、带味、出响、冒烟等行业禁忌食品进入放映场，以保证观众的人身安全，以使观众得到高质量、高品位艺术消费。李某的损失只能由其自行承担。[6]

比较案例3-8和案例3-9，同为格式条款，法律的处置却不同。对于免除己方主要义务，加重对方责任，排除对方主要权利的格式条款，有悖于效率，法律对其进行矫正，认定其无效，而对于合法的格式条款，法律认定其效力并予以执行。

综上，我们对合同法的六项经济功能做了讨论。合同法通过这些功能执行或者矫正合同，实现当事人及社会福利的改善。下面几节我们将运用上述理论具体分析合同法中的两大基本问题：“何种合同应当被强制履行”和“违反合同应当赋予何种法律救济”。

[1]本例选自［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，182页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[2]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，273页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[3]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第5版），史晋川、董雪兵等译，251页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2010。

[4]陈国富：《法经济学》，111页，北京，经济科学出版社，2006。

[5]［美］理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，140页，北京，法律出版社，2012。

[6]张嘉林：《禁止观众外带饮品入场的店堂告示不是“霸王条款”》，载《人民司法》，2005（2）。