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第二节 合同法的经济功能（第2页）

我们将预期损失赔偿分为完全预期损失赔偿和改进的预期损失赔偿两类。完全预期损失赔偿是指按照守约方的实际信赖水平来确立违约方的违约责任。改进的预期损失赔偿是指按照守约方的最优信赖水平来确立违约方的违约责任。下面我们将比较这两种违约责任方式对守约方信赖水平选择的影响。表3-5和表3-6分别显示了在完全预期损失赔偿和改进的预期损失赔偿情况下合同双方的代理博弈。

我们仍假定甲意欲投入的资本为1个单位，如果甲、乙双方合作，用于项目建设产生的收益为1个单位，双方将分享合作收益，即各得收益0。5个单位。若乙侵吞了甲的投资，乙将补偿给甲1个单位的投资本金和0。5个单位的预期收益。我们还假定，甲选择低信赖水平时，不会产生信赖投资；甲选择高信赖水平时，将额外产生1个单位的信赖投资。该信赖投资并未投给乙，因此，乙的收益不变。若乙履约，甲此项信赖投资将产生0。5个单位的收益。

表3-5完全预期损失赔偿下的代理博弈

从表3-5中可以看出，博弈方甲在低信赖水平下的收益为0。5个单位，博弈方乙的最优策略选择是履约，这与表3-4的结论一样。现在考虑博弈方甲选择高信赖水平的情形。当博弈方乙履约时，甲的收益为项目投资分享的收益0。5个单位加上信赖投资的收益0。5个单位，合计为1个单位；乙的收益为分享的项目投资0。5个单位。当博弈方乙违约时，由于是完全预期损失赔偿，乙应当赔偿给甲1个单位的投资本金，0。5个单位的项目预期收益和0。5个单位的信赖投资收益，则甲在高信赖水平下的收益为1个单位。乙的收益为侵吞的1个单位的投资本金，成本为赔偿给甲的1个单位的投资本金，0。5个单位的项目预期收益，1个单位的信赖投资本金，0。5个单位的信赖投资收益，则乙的净收益为-2个单位。因此，甲的最优选择是高信赖水平下的投资，乙的最优选择是履约，双方博弈的均衡解为（投资（高信赖），履约）。但是，这是建立在甲、乙二人都是理性经济人的基础之上的。而事实上，乙可能因为各种原因导致违约，在完全预期损失赔偿下，甲均采取高信赖投资就外化了本应由自己防范的风险。甲的过度信赖会因为乙的违约而带来过度的损失，这是不效率的。

表3-6改进的预期损失赔偿下的代理博弈

从表3-6中可以看出，在博弈方甲选择低信赖水平投资的情形下，表3-6与表3-5的结论一样。现在讨论博弈方甲选择高信赖水平投资的情形。若博弈方乙选择履约，表3-6与表3-5的结论仍然一样。若博弈方乙选择违约，在改进的预期损失赔偿方式下，甲的信赖投资1个单位及信赖投资收益0。5个单位都不能获得补偿，获得的赔偿只包括：投入的1个单位的投资本金，预期获得分享的项目投资收益0。5个单位。因此，甲的净收益为-0。5个单位（1+0。5-1-1=-0。5），乙的净收益为-0。5个单位。可见，如果甲选择高信赖水平的投资策略，若乙履约，则有1个单位的收益；若乙违约，则产生0。5个单位的损失。表面上看，甲的最优选择是高信赖水平下的投资，乙的最优选择是履约，双方博弈的均衡解为（投资（高信赖），履约）。但是，违约风险总是存在的，乙可能因为非主观的各种原因而导致违约的发生。如果甲不考虑乙的违约风险，而一味采用高信赖水平的投资，就会导致损失（-0。5个单位），而此种过度信赖导致的损失不能获得乙的补偿，只能由自己承担。这样，改进的预期损失赔偿将过度信赖的成本内部化给甲方了。甲方须根据判断乙方的违约概率来决定最优的信赖程度。如果甲判断乙违约的可能性较低，则甲选择高信赖水平的投资是最优的；如果甲判断乙违约的可能性较高，则甲选择低信赖水平的投资是最优的。

法律促使合同当事人选择最优信赖水平的方式是通过限定违约损失赔偿的范围来实现的，受约方过度信赖导致的损失不在违约方违约赔偿的范围内。

那么，如何判断过度信赖呢？在法律实践中，守约方是否存在过度信赖是以违约方的可预知性来判断的。一项信赖如果能为违约方预知，则它是合理的信赖；一项信赖如果不能为违约方所预知，则它是过度信赖。由可预知的信赖造成的损失能够得到违约补偿，而由不可预知的信赖造成的损失不能够得到违约补偿。法律将违约损失赔偿的范围限定在违约方可以预知的范围之内，以抑制守约方过度信赖，从而促使其产生最优信赖的动机。这一规则被称为“哈德利规则”，最早由哈德利诉巴克斯德尔一案确立，此案详情如下。[3]

【案例3-2】

哈德利拥有一家磨粉厂，由于磨粉机的主轴坏了，他租用了巴克斯德尔的航运公司来运送需要维修的主轴。但航运公司没有及时运送，延误了交货的时间。由于没有备用的主轴，哈德利的磨粉机在迟延交货的期间里只能停工等待。哈德利提起诉讼，要求赔偿因船运公司延误交货而导致磨粉机停工所损失的利润。被告船运公司声称，实际损失远远小于原告宣称的数额，因为其假定哈德利会和其他磨粉厂主一样留有备用主轴，且哈德利并没有告知被告急需主轴。

在本案中，哈德利提出的赔偿数额未能得到法院的全部支持，法院认为航运公司对哈德利的赔偿应当限制在可预知的范围内。而哈德利没有备用手柄，与一般的惯例相悖，若其不作特别说明，是不能为航运公司预知的。因此，哈德利只能自己承担过度信赖导致的损失。

五、有效填补合同缺口

（一）合同缺口及形成原因

在现实生活中，交易各方订立的合同往往存有缺口。合同缺口是指合同中没有列明的事项与责任。例如，某地的甲和外地的乙约定，由甲向乙在一个月后供应一批货物。通常情况下，甲能够按期交货，因此合同里并未约定不能按期交货的免责条款。但是，假如甲所处的地区发生了地震，而甲的工厂不巧在地震中毁损，导致甲无法按照合同约定的时间交货，那么甲是否要承担违约责任呢？双方可能会因此发生争议。

合同缺口形成的原因是多种的。首先，合同各方的理性是有限的。经济学假定行为主体为理性的经济人，但那是一种理想状态，现实生活中人们的理性是有限的。订立合同时，交易双方往往不能考虑到影响合同履行的所有风险，总会在合同里留下一些缺口。这些缺口是由于人们理性的局限造成的。例如，人们很难考虑像战争、罢工、自然灾害、破产这些非正常因素在合同履行过程中发生的可能性以及对合同履行造成的影响。交易各方在合同里对这些事项以及由这些事项导致违约的责任承担缺乏约定。

其次，交易各方为了降低订立合同的交易成本，可能会故意在合同里留下缺口。有时候，交易各方已经考虑到影响合同履行的非正常因素，但当事人为分配风险可能考虑故意在合同中留下缺口。交易各方在订立合同时已经考虑到非正常因素给合同履行带来的风险，他们要么在合同中明确规定对风险发生的责任分配，要么在合同中不予规定，而是等到将来损失发生后再分配损失。如果在合同中明确约定未来的风险分配，交易各方要承担订约的交易成本；如果在合同中留下缺口，交易各方要承担损失分配的成本。当事人将通过比较两种成本的大小而决定是在合同中留下缺口还是填补缺口。这一结论用公式表达即为：

事前分配风险的成本＜事后分配损失的成本×损失发生的概率→留下合同缺口

事前分配风险的成本＜事后分配损失的成本×损失发生的概率→填补合同缺口（3-3）

例如，甲承诺三个月后向乙交付一批货物，合同双方已经考虑到甲方工人罢工可能造成的货物延期交付的风险。假定在合同中订明罢工风险的分配将产生1万元的交易成本，罢工实际发生的损失分配将产生10万元的成本。如果罢工发生的概率很低，只有1%的可能，则1＜10×1%，当事人会选择留下合同缺口；如果罢工发生的概率较高，有50%的可能，则1＜10×50%，当事人会选择填补合同缺口。

（二）合同法对合同缺口的填补

如果合同对风险分配存在缺口，而在合同的履行过程中，预期风险又实际发生变为现实的损失，那么，当事人对损失的分配极易产生争议。如果当事人不能对损失的分配达成一致的协议，法律应当如何作为？通常，合同法尊重合同各方的契约自由，对合同的缺口不予填补。但在特定情形下，合同法将对合同加插默示条款以填补合同缺口，促进合同的有效履行。

莫考克案体现了合同法通过加插默示条款对合同缺口的填补，该案详情见案例3-3。[4]

【案例3-3】

原告是一艘名为莫考克的船主，被告是一位在泰晤士河拥有码头等设施的老板。双方达成协议，轮船将停靠在被告的码头上装卸货物，原告向被告支付使用码头等设施的租金。但是，当轮船停泊在码头时正赶上退潮，轮船被搁浅，船底触到河床的石头，轮船受到损害。原告诉至法院，要求被告赔偿损失。

本案中，原告轮船的损失应当由自己承担还是由被告承担呢？法院认为，双方订立合同的基础应当是：退潮时的河床是安全的。因此，法院有必要在合同中加插这样一条默示条款：船在装卸货物时，其锚位必须是安全的。被告违背了这一默示条款，应当承担违约导致的轮船损失。

合同法对合同缺口的填补应当遵循效率原则。我们仍然考虑前文提到的罢工影响按期交货的例子。如果甲乙双方在订约时对罢工风险的分配没有约定，而在合同的履行过程中，罢工却发生了，并导致了交货的迟延，应当由谁来承担延迟交货的损失呢？这时，法律应当为当事人确定损失分配的规则。依据效率原则，法律应当将责任配置给能够以最低成本避免损失的一方。通常，供货方能够比买方以更低的成本避免罢工产生的损失，因此，法律要求供货方承担延迟交货的损失。

六、矫正不完备合同

合同为交易服务。一份完备的合同能够促进当事人的自愿交易从而使资源达到最优的配置状态。因此，完备合同无须法律矫正，法律的作用仅仅在于保障合同的强制执行。

完备合同具有以下两个特征：第一，完备合同具有完整性。订立合同时，每一种可能性都被考虑到了，相关风险已经在当事人之间进行了有效分配，所有相关信息都进行了披露。第二，完备合同具有有效性。每一种资源都分配给了评价最高的一方，每一种风险都分配给了能以最低成本承受该风险的一方，合同的条款详尽地阐述了合同双方通过合作能得到双赢的任何可能性。

由完备合同的含义可以推知，完备合同必然建立在完全理性和零交易成本的基础之上。如果订立合同的各主体不具备完全理性或者合同存在交易成本，该合同就不再具有完整性或有效性的特点，因此，该合同是不完备的。人们在现实生活中订立的合同往往属于不完备合同。不完备合同不能通过促进当事人的自愿交易而达到资源的最优配置状态，因此，法律应当对不完备合同进行矫正，以促进效率的实现。如果合同的不完备程度较高，法律对不完备合同的矫正方式是对这些合同不予执行。法律通常宣告这类合同无效或者对这类合同予以撤销或变更。

（一）有限理性与法律对合同的矫正

有限理性包括行为能力缺陷、受胁迫与不能履行几种情形，合同法通常对在这些情形下订立的合同不予执行。

1。行为能力缺陷

经济学假设行为人具有完全理性，具有稳定的偏好，并且能够对偏好依喜好程度进行排序。理性人能够按照效用最大化做出理性的行为选择。而行为能力有缺陷的人不具有稳定的偏好，或者不能对偏好进行排序，其订立的合同不是理性决策的结果，是不效率的。因此法律通常认定行为能力缺陷者订立的合同无效或者可以撤销，除非是使他们纯获利益的合同。依据我国民法规定，行为能力缺陷包括无行为能力和限制行为能力两种情形。不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，其订立的合同无效。十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，其订立的合同未经法定代理人追认，合同无效。

2。受胁迫

行为人在受到胁迫的情况下所做的承诺不是其真实意思表示，受胁迫而订立的合同不是自愿的交易，执行这样的合同是无效率的。因此，法律通常判定受胁迫的合同无效或者对合同进行变更或撤销。例如，甲欲转让一家门店，乙对该门店心仪已久，遂与甲协商购买，但因甲不肯在价格上让步而未能谈妥。乙十分恼怒，用刀顶住甲，强迫甲按照乙认可的价格在门店转让合同上签了字。乙用刀顶住甲的行为构成了威胁，使甲面临紧迫的情况，甲为了自己免受伤害，被迫签订转让合同。乙的行为构成胁迫，甲乙签订的合同是非自愿的，甲可以以受到胁迫为由要求法院撤销该门店转让合同。以下这则案例体现了法律对受胁迫情形下的合同矫正。[5]

【案例3-4】

多梅尼科在旧金山雇用了一批海员去阿拉斯加捕捞大马哈鱼。当船到达阿拉斯加水域后，海员要求涨工资，并声称如果多梅尼科不答应，他们将停止捕捞作业。由于阿拉斯加大马哈鱼的鱼汛期短暂，多梅尼科不可能找到其他可替代的人员，只好允诺回去后涨工资。当船回到旧金山后，多梅尼科否认了他的允诺，海员将其诉至法院。

法院认为，原告的行为构成胁迫。被告涨工资的允诺是在受到海员胁迫的情形下做出的，并不是其真实的意思表示。因此，被告的允诺不被强制执行。

乘人之危与受到胁迫类似，都是行为人在紧迫境况下所做的非自愿的承诺。但乘人之危与胁迫有细微差异。乘人之危所面临的紧迫情况不是由乘人之危者引起的，并且，威胁往往以不作为的方式做出。例如，甲行驶的小船遇上暴风雨，甲为躲避暴风雨欲停靠乙的私人码头。乙允许甲停靠，但趁机向甲索要一大笔超出合理费用的停靠费，甲被迫同意。甲所面临的风暴困境不是由乙引起的，而且乙的威胁属于不作为的方式，即不予停靠。因此，这属于乘人之危而不是胁迫。由于乘人之危下所做的承诺是在当事人理性受到限制的条件下所为，法律通常也不会强制执行这些承诺。甲可以以乘人之危为由请求法院撤销其允诺。