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第二节 起诉的经济分析（第2页）

在预期收益不变的条件下，从当事人的角度来说，诉讼费越低，他们越能够利用诉讼程序来实现自己的实体权利。那么，法律是不是就应当一味地减少诉讼费以便利当事人起诉呢？

笔者认为，诉讼程序必然具有负值性。如果争议能够通过非讼程序解决（例如当事人和解），就能以最低成本实现实体法上的权责配置，将是最有效率的方式。事实上，这也能解释为什么在现实生活中绝大多数的争议并不会被提交到法院解决。然而，还是有少数争议会因为和解失败等原因被提起诉讼。诉讼程序不仅仅是以当事人为主体的活动。每一个诉讼，虽然都由当事人发起，但却需要当事人与法院这两方面主体的共同参与。当事人和法院都要耗费一定的成本，但当事人只需承担自己的那部分成本，法院耗费的相关成本却由财政承担，并最终由全体纳税人承担。换言之，当事人不会承担所有的诉讼成本，有些诉讼成本是由法院来承担的。因此，一味降低当事人承担的诉讼费用甚至将其降低至0，将引发滥诉，导致诉讼过度。在这里，我们看到，个人最优并不等同于社会最优，从当事人的角度来看最优的方式是起诉，但从社会的角度来看未必如此。除非所有的诉讼成本均由当事人承担，我们才可以认为个人最优与社会最优一致。案例8-2反映了个人最优与社会最优的偏离。[1]

【案例8-2】

2002年3月，家住湖南省株洲市的律师佘某乘坐K510次列车从株洲前往长沙，补票时列车员收了其7元钱，其中票价6元、手续费1元。事后佘某了解到，按照国家的新规定，株洲到长沙的票价应为5。5元，但铁路部门还在按旧规定（6元钱的标准）收费。于是他将该次列车所属的广铁客运公司诉至长铁法院，要求在湘、粤两省的主要媒体上向其赔礼道歉，退还多收的票款0。5元，赔偿其精神损失费2万元。长沙铁路运输法院立案庭在收到起诉书后了解到，事情发生后，广铁客运公司多次派员专程到株洲和佘某联系，对其监督行为表示感谢，对该次列车未按新规定多收票款的行为进行了整顿，将多收的票款退还，还聘请佘某担任客运公司的“路风监督员”。对于佘某仍执意将客运公司诉至法院，长沙铁路运输法院立案庭认为，佘某的行为系滥用诉讼权利，不符合诉讼经济原则和立法精神，不予立案。

该案曾经在社会上引起广泛的讨论，我们在此无意对法院的处理方式做出评述，只从法经济学的角度对该诉讼进行分析。本案的特点在于：案件的事实清楚，被告愿意接受原告的0。5元票款的退款主张，但不接受其精神损害赔偿2万元的要求。笔者认为，本案争议存在和解的机会，即便是案件提交法庭，审判的结果也会与和解的结果一致，精神损害赔偿诉求得不到法院支持。那么在此种情况下，原告放弃和解，而执意要提起与和解结果相同的诉讼，是不符合效率要求的。在这里，我们仍假定原告是理性人，其提起诉讼有足够的个人收益为支撑。即是说，提起诉讼也许对他有一些无形的精神上的收益，高于他的诉讼成本，那么，提起这件诉讼对他个人而言仍然是最优的。但是对于社会来说，由于个人并不承担全部的诉讼成本，放弃和解而选择成本更高的诉讼方式，是对司法资源的滥用，最终是对纳税人财产的浪费，因此，原告的行为对社会来说并非最优。

个人最优与社会最优的差异提示我们，从社会的角度来说，一味地强调减少当事人承担的诉讼费并不是什么效率的做法。但另一方面，如果法律无节制增加当事人承担的那部分诉讼成本乃至要求所有诉讼成本均由当事人承担，又会加重当事人负担，而导致诉讼不足。这将使实体法上的权利配置无法实现，同样是反效率的。因此，从社会的角度来说，必须设置一定的诉讼费用，同时又要减轻当事人的负担，以实现社会最优的诉讼量。

在中国，由于民众的厌讼传统等原因，诉讼不足的现象更为突出。因此，我们更多地应当考虑适当降低当事人的诉讼成本。适当降低当事人的诉讼成本包括两个方面：一是进行制度创新，减少整个诉讼程序中法院和当事人承担的总体成本。随着总体成本的减少，当事人分担的那部分诉讼成本自然也将减少。例如，法院可以对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件实行简易程序，以降低程序成本。二是，在总体诉讼成本不变的条件下，减少当事人承担的诉讼成本的比例。例如，估计可以对经济困难的当事人进行司法救助，以减轻或免除其所应承担的诉讼费。

四、调解与和解

即使在起诉以后，案件也并不一定通过审判来裁决，当事人还可以选择其他的争议解决方式。调解与和解就是这样的方式，因其成本通常低于法庭判决的成本，往往受到当事人的青睐，因此，最后经由法院判决而结案的案件只占到实际纠纷的一小部分。

调解是指双方当事人以外的第三者对纠纷双方进行疏导、劝说，促使他们相互谅解，进行协商，自愿达成协议，解决纠纷的活动。和解是当事人互相协商、达成协议，解决双方争执的方式。调解与和解的区别在于：调解须由第三方主持，和解则是自主完成，无须第三方的参与。但二者的相同之处在于：都是当事人协商解决争议的方式，体现了自愿合作的性质。调解与和解可以在诉讼内发生，也可以在诉讼外发生，这里讨论的主要是进入诉讼程序后发生的协商。

在起诉后，由于存在调解与和解方式的选择，我们在确定当事人起诉的预期收益与成本时应当将此考虑进来。我们将调解与和解统称为协商。

协商的合作性质使其与审判区别开来。审判无须对方当事人的合作而由法院径行做出，协商的达成则必须依赖双方的合作。当事人预期的协商收益与成本取决于双方的合作情况。

现在来讨论当事人的协商谈判。

假设法院判决原告胜诉的金额为J，原告预期的自己胜诉的概率为PP，被告预期的原告胜诉的概率为PD，各自承担的审判的成本为C1，则原告的预期审判价值为JPP-C1，被告的预期审判价值为-JPD-C1。这也是他们双方各自的风险值。双方的非合作解为风险值之和，为（PP-PD）J-2C1。假设双方协商的金额为S，各自承担的协商的成本为C2，则合作解为S-C2-S-C2=-2C2。双方的合作剩余为：

2（C1-C2）-（PP-PD）J（8-4）

当合作剩余大于等于零时，双方会选择协商，当合作剩余小于零时，双方会将争议提交审判。即当2（C1-C2）≥（PP-PD）J时，当事人将进行协商；当2（C1-C2）＜（PP-PD）J时，当事人将选择审判。

观察不等式的变量，我们可以发现：当审判成本与协商成本的差超过当事人的预期审判价值之差时，协商能够成功；反之，审判不可避免。当事人的预期审判价值差异取决于当事人对原告胜诉的估计差异，而这与当事人的乐观态度相关。当PP=PD时，双方估计相同，不等式右边为0，则只要审判成本不低于协商成本，协商就可以达成。当PP＜PD时，表明原告比被告对自己胜诉更悲观，不等式的右边为负数，则协商达成的可能性更大，即使审判成本低于协商成本，只要审判成本与协商成本的差不低于双方的预期审判价值之差，协商均可以达成。当PP＞PD时，表明原告比被告对自己胜诉更乐观，不等式的右边为正数，则协商更不易达成。此时，审判成本必须要大于协商成本，并且这种差异要足够超过双方的预期审判价值之差。因此，双方当事人对胜诉持有的乐观态度将影响协商的实现。我们以案例8-3来具体说明。

【案例8-3】

一起案件的争议金额为100元，原告估计自己胜诉的概率为50%，被告估计原告胜诉的概率为60%，审判成本为20元，协商的金额为70元，协商成本为10元。那么，双方是否选择协商？如果原告估计自己胜诉的概率为90%，双方还能否选择协商？

原告估计自己胜诉的概率为50%时，原告的预期审判价值为100×50%+0×50%-20=30元，被告的预期审判价值为（-100）×60%+0×40%-20=-80元。这也是他们各自的风险值。双方的非合作解为30-80=-50元。双方的合作解为70-10+（-70-10）=-20元。双方的合作剩余为-20-（-50）=30元。因合作剩余大于零，双方将选择协商。

原告估计自己胜诉的概率为90%时，原告的预期审判价值为100×90%+0×10%-20=70元，被告的预期审判价值为（-100）×60%+0×40%-20=-80元。这也是他们各自的风险值。双方的非合作解为70-80=-10元。双方的合作解为70-10+（-70-10）=-20元。双方的合作剩余为-20-（-10）=-10元。因合作剩余小于零，协商不可能发生，案件将被提交审判。

在上面的讨论中，我们假定原告与被告各自承担的审判成本相同，均为C1，但在实践中，双方承担的审判成本可能并不相同。审判成本的差异也会对协商产生影响。假设一方的审判成本高于另一方。比如，审判对被告的干扰较大，干扰成本增加了被告在审判中的费用，那么被告的谈判地位较弱，被告将更倾向于与原告和解以避免审判的巨额成本。例如，一家房地产开发商为了避免延误工期，在遇到诉讼时会选择与原告进行和解，以避免因审判导致的工期延误带来的巨额成本。

在一些群体性诉讼中，被告也发展出一些策略来节省成本。例如，被告可以通过和解开价来过滤原告。[2]在产品责任的侵权纠纷中，被告的缺陷产品对原告产生了损害。若进行审判，原告将获得赔偿，得到的赔偿金等于其真实的损害成本。但在审判前，被告无法知道原告受到的真实损害，不能与每一个原告和解，使和解价格正好等于原告受到的真实损害。如果被告对每一个原告开出同样的和解价格，实际损害低于该价格的原告将接受和解，而实际损害高于该价格的原告则不会接受和解。这样，被告就通过和解开价对原告进行了过滤。和解开价越高，被告在和解中支付的赔偿就越多，在审判中支付的赔偿就越少，被告通过最优的和解价格来最小化对原告的赔偿总成本。

五、信息交换

如前所述，原被告双方对案件的不同预期会影响他们选择审判或是协商。预期与当事人的乐观程度相关，如果双方都对争议持有相对乐观的态度，那么调解与和解便很难达成。而信息交换使得当事人能够获得对方的私人信息，这将影响他们对争议的乐观程度，进而影响协商的实现。不利于己的信息有利于当事人重新调整对案件的乐观态度及预期，从而促进调解与和解的实现。

信息交换存在两种制度：自愿的信息交换制度与强制的信息交换制度。自愿的信息交换是当事人双方自愿交换己方的私人信息，例如，原告对其诉讼请求要举证加以支持，而被告要对原告所举的证据做出回应。强制的信息交换是法院强制当事人披露己方的私人信息。例如，美国程序法有一个证据开示的程序，法律要求双方当事人相互展示并交换相关涉案信息，一方当事人必须回答另一方当事人就本案所提出的问题。一般来说，自愿的信息交换是当事人的选择性披露，当事人会披露对对方当事人不利而隐瞒对对方当事人有利的信息。因此，自愿的信息交换将降低当事人对争议的乐观态度，促进当事人的调解与和解，从而避免审判，节省诉讼的管理成本。而强制的信息交换却要求将有利信息与不利信息都披露出来，这将使更多的案件走向审判。不过，强制的信息交换可以纠正和解金额与审判金额偏离的错误，从而节省了诉讼的错误成本，使实体法能够得到正确的适用。

[1]该案参见http：news。sina。。s2002-09-291028750084。html。

[2]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》（第6版），史晋川、董雪兵等译，426页，上海，格致出版社·上海三联书店·上海人民出版社，2012。