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第二节 证据的保全（第1页）

第二节证据的保全

【引例】

周某的邻居马某突然来到她家，要借6万元急用，当时马某保证两年之内连本带利一并还清。周某碍于她和马某关系不错，经常互相帮忙，就把钱给了马某。由于事情来得太突然，周某忘了让对方打借条，后来想是街坊邻居，不至于赖账而没有补办。两年后，马某一直没提还钱的事，周某就来到了马家讨要。可是，马某否认借钱的事实，当时两人争吵起来，马某满不在乎地说：“我借钱？没有的事情，你有借条吗，拿出来让我看看。”回家后，周某很气恼地给朋友打电话，朋友安慰了她，要她去公证处申请公证，把马某的话录下来，再到法院告他。于是，周某来公证处申请办理保全证据公证。第二天，周某和公证人员来到马某家里，周某当着公证员的面问马某什么时候还钱，同时把放在包里的录音机打开。马某说：“我就是不还。你有证据说我借了你的钱吗？谁让你当初不管我要借条的，你要告就告我去，你无凭无据告不倒我。”这时候，站在一旁的公证人员亮出了身份，当场放了一遍周某的录音，并进行了证据保全公证。

一、证据保全的概念和特征

证据保全作为一项制度源于寺院法，后继受德国普通法并沿传至今，如今被大陆法系许多国家所采用。它既是固定证据的一种方法，也是维护证据本质的一种制度。我国《民事诉讼法》和《行政诉讼法》对证据保全作了相应的规定。在刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼中都存在证据保全问题，由办案机关协同当事人对证据予以固定与保护。由于刑事诉讼绝大多数案件属于公诉案件，由国家专门机关收集证据，在行政诉讼中由行政机关在作出具体行政行为前收集证据，办案机关在收集证据的过程中对有些证据已经进行固定和保护，其证据保全不像民事诉讼那样突出。在民事诉讼中，收集证据的主体主要是当事人，由于当事人收集证据的权利与能力往往受到一定条件的限制，需要有关机关的协助与保全，以免自己的合法权益因证据的灭失而得不到保障。特定条件下也需要公证机关来实施。因此，对于证据保全制度来说，民事诉讼表现得最为典型，在某些特殊案件中，如海事海商案件显得尤其重要，以至于我国《海事诉讼特别法》对此设专章作出规定。

证据保全，是指为了防止证据自然灭失、人为毁坏或者以后难以取得、无法使用而对证据采取的一种保护性措施。证据保全作为固定和保护证据的一项活动，往往伴随着证据收集活动进行，其本身含有证据收集的成分甚至可以纳入广义上的证据收集，但与狭义上的证据收集存在差别。证据保全具有以下特征。

（一）证据保全主体为法定主体

实施证据保全既可以基于申请进行，也可依职权进行。实施证据保全的主体除公安司法机关外，还包括法律明确规定的其他机关，如公证机关和行政机关。证据保全程序不仅必须依法启动，而且实施的主体还必须是法定机关，否则证据保全不具有法律效力。我国《民事诉讼法》第81条第1款规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”证据保全程序可以由诉前的利害关系人或诉讼中的当事人提出申请而进行。

公证机关和行政机关实行证据保全必须以申请人或当事人的申请为前提，[1]一般不得自主进行，否则不具有法律效力。司法机关在特殊情况下可以在诉前依职权进行。如《民事诉讼法》第81条第2款规定：“因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。”

仲裁机构不是证据保全的法定主体，不能进行证据保全活动，只能移送法院采取证据保全措施。如《仲裁法》第46条规定：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”基于法律对保全主体的要求，保全主体具有法定性。

（二）证据保全是一种法律行为

证据保全应当依照法定条件启动，其条件为证据将会发生灭失或者以后难以取得，并对确定事物的现状或者案件处理有法律上的利益关系且有保全的必要。不仅如此，证据保全应当依法进行。对于申请人为迫使对方当事人或者第三人提出有利于自己的证据而申请的保全、对非法财产申请的保全或者为了不正当目的对他人隐私申请保全的，因保全目的的不正当而不符合法律的要求，有关机关不得实施保全活动。

（三）证据保全是一个独立的程序

证据保全具有独立的程序地位，是当事人和有关机关预先调查收集证据和固定与保存证据的程序。一般会与证据收集同时进行，但在民事诉讼中多数发生在法庭开庭之前。如《著作权法》第51条规定：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请诉前保全证据。”当事人向法院申请诉前保全证据，应当在法定期限内申请。在特殊情况下，也可以在审判活动中进行，可以作为“诉讼程序的附随程序”。[2]证据保全具有证据收集的属性，属于证据收集的一种特殊方法或形态，在程序上依然具有独立性。

关于证据保全的性质主要有：“非讼事件说”、“诉讼事件说”和“折中说”三种观点。“非讼事件说”认为，证据保全的目的主要在于及时保存证据，并非一定需要对方当事人的参与，不强调当事人双方的对立性，不具有诉讼的形态。“诉讼事件说”认为，证据保全的目的并非仅仅是为了保全证据，而在于为将来进行诉讼而预先进行证据调查及事实认定。“折中说”认为，主张证据保全兼具诉讼事件和非讼事件的两种性质。从我国民事诉讼法以及相关解释的规定来看，无论是诉前的证据保全还是诉讼中的证据保全，均受诉讼法的调整与规范，是一种为了争议案件的解决而预先进行的证据调查活动，作为一项制度不应因其预先进行而发生性质上的变化，证据保全具有诉讼的性质。

二、证据保全的程序

证据保全作为法律行为应当具备一定的条件并通过法定程序进行，保障其合法性，维护其保全证据的法律效力。

（一）证据保全的实体条件

根据《民事诉讼法》第81条以及相关解释的规定，证据保全应当具备下列条件。

1。证据有可能灭失

证据有可能灭失，是指证据有不复存在或者不能或者无法再使用的可能。如证人可能因疾病死亡，物证可能因腐烂变质失去原有形态或灭失以及对方当事人的行为有消灭、变更的危险等。

2。证据以后难以取得

证据以后难以取得，是指证据在将来可能存在，但因主观或者客观原因将来难以调取。如证人即将出国定居、留学等。

3。情况紧急

对诉前或者申请仲裁前采取证据保全的，除上述两个条件外，还需要在情况紧急的条件下。对于是否情况紧急，可由法院根据具体情况来判断。

对于是否有必要采取证据保全，其衡量的主要依据是证据可能由于自身的原因发生自然变化，如不采取一定技术手段处理就无法保持其正常状态，或者证据持有人在利益的驱动下有可能故意毁损、转移、藏匿、篡改证据，从而存在改变证据常态的可能性。这里要求的是一种可能性，而不是一种必然性。可能性不是毫无根据的主观推测或者臆想，尽管不需要有足够的证据来证明，仍需要达到释明的程度。

一般来说，对于符合上述条件之一的，当事人可以向法院或者公证机关提出证据保全的申请，法院也可以依职权主动采取保全措施。

（二）证据保全的程序

证据保全分为诉前证据保全和诉讼中证据保全，也可分为公证机关的证据保全和人民法院的证据保全。证据保全可由当事人（包括诉讼参与人）在诉讼前提出，也可以在诉讼过程中提出；人民法院可以依职权主动采取，但公证机关不得主动进行。

1。申请证据保全的期限