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第二节 举证责任的分配（第1页）

第二节举证责任的分配

【引例】

河南某县的一对夫妇在县城一家照相馆给儿子和女儿拍了合影，后来照相馆告知照片照坏了。4年后，这张他们从未见过的照片却出现在医院不孕症宣传栏内，并配有文字说明：“不孕症夫妇喜得贵子”。这消息让这对夫妇感到莫名其妙，于是决定亲自去医院一探究竟。这对夫妇回忆起他们去取照片时被告知照片照坏了，照相馆的工作人员又给女儿补照了一张照片，说那张照坏的照片已经被销毁了。该夫妇认为，照片上的文字说明让他们脸上无光，在村里抬不起头，于是找到照相馆问个究竟。照相馆的工作人员称，他们根本就没有冲洗过这张照片，夫妇俩因此事无法得到合理的解释将医院告上法庭，诉医院侵犯其子女的肖像权和自己的名誉权，并要求赔偿因侵权造成的精神损失费10万元。为防止医院提前撤去宣传栏的照片，便向法院申请了证据保全。

在诉讼中，被告医院坚称照片是该夫妇送来的；原告夫妇说自己根本不可能给医院送照片，因为自己从来没有这样的病。为了证明自己没有得过这样的病，他们拿出了计划生育证和兴隆乡开的证明。而医院说，即使以前生过孩子，也有可能是不孕症患者。原告夫妇认为，如果自己去看过病，医院里也应当保存患者的治疗记录，但是院方说因为时间太长，不孕症专科拆迁过程中老资料都弄丢了。

一、举证责任分配的理论

举证责任是一个兼跨程序和实体“两栖”领域的问题，其分配直接关系或者影响着一方当事人实体权利的实现，尤其是在“真伪不明”的情况下，法官有履行裁判的义务或不得以事实不清为由拒绝裁判的职责，使之更富有实体规范的现实意义。当真伪不明的事实出现时将其拟制成“真”或“伪”的确定性结果，由一方当事人承担其不利的后果。那么，为了实现公平﹑正义，应当让哪一方当事人来承担这个不利的法律后果呢？这就涉及举证责任分配的一般理论。

举证责任的分配理论对于立法或者司法实践如何科学合理地配置举证责任具有一定的指导作用，对于解决司法实践存在的疑难事实认定具有特别重要的意义，在理论上形成了不同的学说与观点。

大陆法系国家的举证责任分配理论在“法律要件说”形成之后，又出现了“危险领域说”、“盖然性说”以及“损害归属说”等，但在举证责任分配上基本是主观举证责任的分担，这种责任分配形式对诉讼后果并不具有决定性意义。法律要件说主要是指“当事人应就其有利之规范要件为主张及举证”。一般来说，凡是归属于某一类法律构成要件的事实，当事人应就该事实承担举证责任。主张权利存在或者其他法律上效果的当事人，应当对权利发生的法律事实承担举证责任；主张权利已经不存在或者其法律效果已经变更的当事人，对权利的消灭、变更或者限制的法律事实承担举证责任。近年来，大陆法系国家通过一些立法和判例，在确立主张事实成立的一方承担举证责任外，根据社会发展的实际情况还确立了一些例外的规定。

英美法系国家举证责任的分配源于判例法。无论什么指控，在刑事诉讼中均由控方承担证明被告人有罪的事实，这一原则成为英国普通法的一个组成部分。英国大法官桑基认为，纵观英国刑法之网，常常可以看到一条金线，那就是证明被告人的罪行是控方的责任……在最终考虑全部案情时，无论是控方还是被告人提交的证据，如果在被告人是否蓄意杀害被害人问题上能够引起合理怀疑，那么控方就没有证实其指控，被告人因而有权获得无罪判决。一般情况下，控方负担指控犯罪的法定责任即说服责任，被告人不负证明自己无罪的义务。但在大多数案件中，被告人可能提出某些争议问题，而该争议问题若要移送陪审团审理，被告人必须提出足够的证据。但不要求控方在每一个抗辩事由提出之前予以否定。英国法官戈达德勋爵在一个判例中说，“坚持（法定）责任总是由控方承担的规则，并非意味着在（被告人）提出正当防卫的抗辩前，控方必须提出反驳该事由的证据。”如果被告人提出受胁迫、受挑衅、紧急情况、意外事件、精神失常等抗辩时，必须提交足够的证据以使法官认为该抗辩理由构成争议事实，应交陪审团审理。如果没有证据支持其抗辩，那么法官有权将争议从陪审团撤出。一旦被告人已适当履行了举证责任，控方的法定责任就开始发生作用。要完成证明被告人有罪的任务，控方不仅要证明犯罪构成的诸要素，还要证明犯罪并非基于受挑衅或正当防卫等免责理由而实施的。由于被告方成功提出抗诉，在一定程度上扩大了控方的法定举证责任的范围。

由于英美法系的学者一直普遍认为，举证责任的分配不存在统一的标准，只能在综合个案中各种因素的基础上作出具体的分配，所以，在英美法系国家，学者们明确总结了影响举证责任分配的主要因素，其包括：（1）政策；（2）公平；（3）证据持有或证据距离；（4）便宜；（5）盖然性；（6）经验和常识；（7）请求变更现状的当事人应当承担举证责任。学者们在这些因素的排序上或具体应用时更应当重视哪些因素见解不同，但在分配时就政策、公平（包括证据距离）、盖然性（包括经验法则）这三种要素进行综合衡量方面，已经基本达成共识。

二、我国举证责任的分配

根据我国三大诉讼法的规定以及相关司法解释的内容，举证责任可分为刑事诉讼的举证责任、民事诉讼的举证责任和行政诉讼的举证责任。

（一）刑事诉讼的举证责任分配

我国刑事诉讼实行以公诉为主和以自诉为辅的诉讼制度，根据公诉与自诉的不同，举证责任可分为自诉案件的举证责任和公诉案件的举证责任。《刑事诉讼法》第49条规定：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”

1。自诉案件的举证责任

自诉人起诉的，必须提供必要的证据，并承担指控被告人有罪事实的举证责任。对于缺乏罪证的自诉案件，法院应当说服自诉人撤回自诉或者裁定驳回。如果被告人对自诉人提起反诉，被告人也应当对反诉主张的事实承担举证责任。刑事自诉案件的举证责任类似于民事诉讼的举证责任。

2。公诉案件的举证责任

公诉案件的举证责任由作为控方的检察机关负责。检察机关提供证据证明案件事实的行为是一种职权证明行为，是其应当履行的职责。刑事公诉案件举证责任的分配如下：

（1）公诉案件由控方承担举证责任。在公诉案件中，检察机关代表国家对被告人提起公诉，指控被告人有罪，在诉讼中的诉讼地位为控方。检察机关作为控方在提起公诉时，必须向法院提供足以证明被告人有罪的“确实、充分”的证据，并应积极派员出庭支持公诉。

检察机关派员出庭支持公诉的意义在于向法庭提供证据、充分展示证明犯罪事实的证据，以说服法庭相信其控诉的证据确实、充分，并能够认定被告人有罪。这种职责属于一种完全性责任，检察机关不能推卸给被告人。如果检察机关提出的证据不足，法院应依法“作出证据不足、指控犯罪不成立的无罪判决”。

（2）公诉案件中的被害人不承担举证责任。公诉案件的被害人尽管也是案件的当事人，他们有权控告犯罪，但不承担举证责任。因为犯罪不仅仅是对被害人权益的侵害，更是对国家保护的合法利益的侵犯，被国家视为一种公害，破坏的是国家正常的社会秩序。因此，应当由国家设立的专门机关负责对刑事犯罪的侦查和提起公诉。被害人在刑事诉讼中可以提供若干证据和本人了解的某些线索，帮助侦查机关侦破案件，辅助检察机关进行公诉，他们不承担提供确实充分的证据来证实犯罪事实的责任。

（3）犯罪嫌疑人、被告人不承担举证责任。现代刑事诉讼基于无罪推定的要求，犯罪嫌疑人、被告人一般不承担举证责任。法院既不能要求其证明无罪，也不能强迫其自证有罪。