奇书网

第十三章 推定与司法认知（第2页）

不可反驳的推定，又称决定性的推定，是指法律对于确认的推定事实不允许提出证据予以反驳或者推翻的推定。法律上的推定多属于不可反驳的推定，它是基于公共政策的考虑而通过立法予以固定的推定。这种推定因具有不可争议的法律结论的性质，在效果上等于实体法，是利用推定术语对实体规则的表达，在一定意义上不属于证据法上的推定。在不可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的关系往往是必然的或者稳定的或者是法律出于某种价值取向而将其规定为“必然的或稳定的”。这种推定的结论在法律上具有终局的效力，当事人不能进行反驳，但当事人不能反驳的是这种推定本身，作为该推定的基础事实，仍然是可以反驳的。

可反驳的推定，也称为“假推定”，是指可以利用相反的证据予以反驳而推翻推定事实的推定。这种推定又可以分为说服性的推定和证据性的推定。一般来说，在可反驳的推定中，基础事实与推定事实之间的联系处于或然状态，当事人可以用证据和推论进行反驳乃至推翻推定事实。由于推定事实不是由证据证明的，其本身具有一定盖然性，同时与基础事实之间的常态关系也非固有的内在联系，应当具有可反驳性，不应是不可推翻或者反驳的。至于我国有些法律条文上使用的带有不可反驳的“推定”，应依据其语境和内容来确定为何种意义，而不能也不应作为推定的一种。

（三）根据推定是立法还是司法判例确定，可分为立法推定和司法推定

立法推定是指由立法机关在有关法律中明确规定的推定规则；司法推定是由司法机关通过解释法律和创设判例等方式确立的推定规则。根据推定事实的不同性质，可以分为法律资格的推定、意思推定、责任推定和一般事项的推定。如我国《道路交通安全法实施条例》第92条规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”根据推定的内容不同，可分为对实体事实的推定和对程序事实的推定，等等。

另外，根据推定的内容不同，可分为法律上的事实推定和法律上的权利推定。前者的表达方式为“当存在A事实时，推定B事实的存在；”后者的表达方式为“当存在A事实时，推定B权利的存在。”如《日本民法典》第250条规定：“各共有人的应有部分不明时，推定为均等。”

三、推定的适用规则

（一）推定适用的基础事实规则

推定规则是一种重要的证据法规则，但因推定本身不可避免地存在一定的局限性。因此，对推定的适用必须进行严格规范，充分体现公平与公正。根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。

1。基础事实的确立规则

适用推定必须确保基础事实的真实。推定在证据运用中具有与证明同样的效力，推定的事实无需证明就可以被作为已经得到证明的真实。但这种真实来源于基础事实的真实。只有基础事实是真实的，据以推出的推定事实才有可能具有可靠性。作为推定的基础事实应当具备以下条件：（1）基础事实业已经过充足的证据证明的事实；（2）起诉状和答辩状中相同的事实陈述，即当事人双方认同且没有争议的事实；（3）审判上的认知，即法官因其职务而应当知道的事实；（4）众所周知的事实。

2。基础事实与推定事实之间的联系规则

基础事实与推定事实的联系必须是常态的联系或者有高度盖然性。基础事实与推定事实之间的关系是推定的深层次的根据。在逻辑上，事物之间的逻辑关系存在三种形态：（1）A事物存在时，B事物也一定存在，二者之间具有等值关系；（2）A事物不存在时，B事物也一定不存在，二者之间具有矛盾关系；（3）A事物存在时，B事物可能存在，二者之间具有或然关系。对基础事实与推定事实之间的联系必须具有前两者的必然关系。从逻辑的角度看，这种关系是作出推定结论的大前提，基础事实是作出推定的小前提。若大前提是不可靠的，则这个三段论的“推理”就失去了根基，难以置信。

推定的基础事实与推定的事实之间所存在的常态联系，是人们在日常生活中长期、反复实践和运用所获取的一种具有因果性质的关系。这种因果性质的关系外在体现了它们之间存在“必然”的联系。每当一种现象存在时，另一种现象必定出现，具有伴生性。“因为常识和经验表明该已知的基础事实通常与未知事实并存。”[5]特殊和个别的情况有发生的可能，但在一般情况下或者正常条件下没有发生过。这种联系是人类的一般经验法则，但并非所有的经验法则都可以在诉讼中作为推定的前提，对于经验法则可以作为推定的前提标准应当具有下列内容：（1）法律明确规定的适用推定的情形；（2）人们公认的经验法则。同时还应当考虑常态联系的正常环境，排除非正常合理因素的干扰或者偶然因素的影响。

3。对方没有提出反驳或者反驳不足以动摇推定事实

在一般情况下，推定事实因与基础事实的伴生关系存在着绝对优势的盖然性。从理论上说也存在相对不真实的可能性。对于推定的不利方来说，法律应当赋予对其不真实性提出反驳的权利，通过救济程序对推定事实提出反驳。如果反驳或者提出的证据具有动摇推定的事实的可能性时，推定则丧失效力。如我国《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织支持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”

推定的不利方提出的反驳并非一定需要达到证明推定事实不存在的程度。也就是说，不要求达到“有相反证据足以推翻”的证明程度。如《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“刑法第三百四十五条规定的‘非法收购明知是盗伐、滥伐的林木’中的‘明知’，是指知道或者应当知道。具有下列情形之一的，可以视为应当知道，但是有证据证明确属被蒙骗的除外：（一）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（二）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（三）收购违反规定出售的木材的。”其中，“有证据证明确属被蒙骗的除外”，则需要提供证据予以反驳，并非一定达到推翻的程度。

因推定而不利的当事人的反驳可采取三种方式：（1）直接用证据对推定事实进行反驳。这种反驳对推定事实的“虚假不实”负有行为意义和结果意义上的双重举证责任，必须使法官相信推定事实是假的，而不能仅使其真伪难辨。（2）因推定而不利的当事人可以对基础事实进行反驳。对基础事实为假，仅负有行为意义上的举证责任，只要能使基础事实真假不明，推定也就不能有效适用。（3）因推定的适用而不利的当事人可以对推定所依据的经验法则进行反驳，属于不适用推定的情形。

（二）妨碍证明的推定规则

妨碍证明，又称妨害证明或者妨碍举证，是指不负有举证责任的一方当事人通过作为或不作为，阻碍负有举证责任的一方当事人对其事实主张的证明，导致负有举证责任的另一方当事人可能不能证明其主张之事实而承担举证不能之后果。

妨碍证明的推定规则是指当事人一方有确凿的证据证明另一方持有或控制对其有利的证据，另一方当事人拒不提供这种证据且无正当理由，法庭可以推定一方当事人主张的事实成立，另一方当事人承担不利后果的规则。我国司法解释对此作了相应的规定，如果有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张事实成立。如公安机关行政拘留的相对人，在拘留期间死亡。其家属要求对死因进行鉴定，公安机关没有鉴定而强行火化的，又没有其他证据证明相对人确实死于疾病的，则可按照妨碍举证处理，推定被告公安机关违法事实成立。

妨碍证明的推定规则的适用应当具备下列条件：（1）当事人一方有确凿的证据证明另一方持有对其有利的证据，不得是推测或猜疑。（2）另一方当事人拒不提供这种证据且无正当理由的，经过告知仍不提供这种证据。“无正当理由”是指没有法定理由。（3）争议的待证事实无法查清，法官推定是确实的。如在行政诉讼中，被告行政机关收集大量的证据，有些因对被告不利而不予提供，而原告因缺乏权力的支持，又无法收集这些证据。一旦原告提出这种证据，这种证据在被告提供的证据中也存在相应记载时，可以采用此种方法。

对于妨碍证明的推定规则是否适用于人身关系，学术界和实务界存在不同的认识。有学者认为，在亲权诉讼中，对方往往出于自己利益考虑拒绝作亲子鉴定，可以按照最高法院的解释推定为生父。也有学者认为，在此情形下，推定规则不能适用于亲权诉讼，否则就会出现“法院为孩子乱指定父亲”的不良结果。

如原告张某（男）和被告林某（女）婚后育有一女。张某听到妻子与另一被告吴某通电话，得知孩子是吴某的。后张某带女儿作了亲子鉴定，结果证实不是自己亲生。张某向法院提起诉讼，将林某和吴某告上法庭，诉请法院确认吴某和女儿之间的父女关系并赔偿损失。吴某予以否认。法院为查明案件事实，向吴某提出作亲子鉴定的要求，但被其拒绝。对此，能否因吴某拒绝鉴定而推定吴某为“张某女儿”的父亲仍是一个需要解决的问题。尽管法律上承认婚生子女推定规则，即婚姻关系存续期间受胎所生育的子女推定为婚生子女。但对于亲权诉讼一般应当采用较高的证明标准，甚至需要亲子鉴定这种精确度的证据予以确认，不宜采用推定的方式确认。

对于妨碍证明的事实确定问题，存在不同的解决方式。有的国家采用举证责任转换规则，如德国、日本等大陆法系国家。有的认为，在发生证明妨碍的情形下，将其作为双方当事人公平的问题来予以考虑，法院通过适用诚实信用原则，在从其他证据获得的心证基础上综合考虑妨碍的方式、可归责的程度以及被妨碍证据的重要程度，最后依据自由裁量来对事实作出认定。尤其是在因过失而使证据毁损的情形下，并不能说这种被毁损的证据对于证据持有者而言就是不利的，因此将对证明妨碍实施者不利的事实视为存在的经验法则本身就不能成立。有的采用证明标准降低规则，即通过降低事实主张一方的证明标准，使其较为容易实现证明目的，从而使妨碍一方陷于不提出证据将会面临不利益——事实被认定。

【课堂讨论】

推定作为案件事实认定的方法，源于社会共同体对共同生活经验和常识的提炼，是人们对现实中呈现的现象与事实之间同时并存或者存在伴生的关系予以确定而形成的法则。针对引例的推定情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）现有证据表明夏某某的母亲张某与夏某曾经谈过恋爱并曾同居，双方关系密切。张某怀孕后夏某及其家人曾要求其堕胎，遭张某拒绝，双方为此产生矛盾，夏某某提供了相应证据证明上述事实，并证明其与夏某之间存在亲子关系，是否符合推定的基本要求？

（2）夏某不到庭应诉，应视为放弃自己的抗辩权利，致使该案无法做亲子鉴定，结合夏某某尚年幼、亟须抚养的客观条件，是否可以推定夏某某与夏某间存在亲子关系？但是，这种血缘关系一旦出现错误，如何纠正这些身份关系问题？

（3）亲子鉴定涉及人身关系，如果当事人拒绝鉴定，法院为何不能以查清案件事实为由强制进行鉴定？

[1]PeterMurphy，Murphyooed，2000，p。579。

[2]［美］约翰·W。斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，660页，北京：中国政法大学出版社，2004。

[3]《中华人民共和国海商法》第246条规定：“船舶发生保险事故后，认为实际全损已经不可避免，或者为避免发生实际全损所需要支付的费用超过保险价值的，为推定全损。”

[4]［德］罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，226页，北京：中国法制出版社，2002。

[5]［美］乔恩·R。华尔兹：《刑事证据大全》第2版，何家弘等译，314页，北京：中国人民公安大学出版社，2004。