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第一章 证据法概述（第3页）

（一）证据能力是证据材料作为证据的资格

从证据的本质来分析，证据能力不是证据本身具有的品性，而是法律为满足某种制度与价值的需要从外部强加于证据的属性，因此，证据能力问题，一般由法律明确规定。

大陆法系国家的法律对证据能力一般不作积极的规定，而是采用消极的形式予以规定哪些证据无证据能力或证据能力受限。一般来说，法律对证据能力采用正面或肯定性规定无法达到穷尽，而采取否定的规定能够达到规范证据能力的目的。对于证据能力的限制理由主要从证据本身的不可靠、有导致错误裁判的可能或者诉讼的拖延以及为了制裁、预防违法的证据收集行为等方面考虑与衡量。

证据能力与证据的关联性有关。具有证据能力的证据都具有关联性，然而具有关联性的证据不一定都具有证据能力。证据虽然具有关联性，如果其不公平损害、混淆争点或误导陪审团的危险、不当迟延、耗费时间或不必要地出示重复证据严重超过证明价值，则不得作为证据，[12]也不具有证据能力。证据能力是一个严格受到法律规范的问题。

（二）证据能力与严格证明紧密联系在一起

在证明的程度上，任何证明均应达到一定的标准，但对于是否严格遵守法定的调查方式则存在不同的要求。因此，不同的证据调查方式对证据的要求也存在区别。严格证明相对于自由证明，严格证明对证据的要求高于自由证明，其证据不仅要有证明力，而且还应当具有证据能力。所以有学者把证据能力称之为证据具有作为严格证明之用之“资格”者，谓之具有“证据能力”或“能够作为证据进行证据调查、可以作为事实认定的资格，称为证据能力”。从证据能力确立的意义以及庭前证据交换程序设立的趋势来看，证据能力作为严格证明的前提较为妥当，对于证据材料是否具有证据能力应当在审判前进行审查与判断。只有这样，才有可能消除法官对无证据能力的某些证据材料对心证的影响，才能发挥证据能力拦截无证据能力的证据进入审判程序的功能。

（三）具有证据能力的证据以证明案件的实体法事实作为对象范围

证据能力在不同诉讼中具有不同的要求。在刑事诉讼中，证据能力涉及的案件事实主要为犯罪事实与刑罚事实；在民事诉讼中，涉及的案件事实为当事人争议的涉及实体权利的要件事实；在行政诉讼中，为系争的行政行为合法与否的事实。程序法事实的证明对证据的要求一般低于实体法事实，在实体法事实中不能作为证明根据的证据，则可以作为程序法事实的证明根据。

证据能力尽管是一个法律问题，但不能简单地将其等同于证据的“合法性”。证据能力在证据方法层面上理解，与证据合法性相关；在作为认定案件事实根据层面上理解则与证据的客观性、关联性有关。证据的“关联性”不同于证据的可采性。在英美法系国家，证据能力的判断一般以证据的“关联性”和“可采性”为标准。对证据能力也一般采用反面、消极方法予以规定。无证据能力的证据一般包括两种情况：一是缺乏关联性的证据无证据能力；二是被排除的证据无证据能力。证据能力的判断取决于证据法规则，纯粹是一个法律性的概念，属于价值判断的范围。在英美证据法中，证据的关联性与可采性不是一个并驾齐驱或在应用上等量齐观的问题。关联性一般作为证据能力的基础，它与证据是否源于案件事实有关。可采性则是在关联性基础上的判断规则，由此派生了“有关联性证据”是否可采纳的问题，具有浓厚的价值判断和利益衡量的成分。

三、证明力

证据的证明力，又称为证据的效力或者证据价值，是指证据对案件事实证明是否有作用以及作用力大小的程度。它是证据本身所具有的自然效力及其内在的属性，具体指“证据资料对待证事实所起的认定作用的大小”。[13]

证明力是证据本身固有的属性，所有证据均对案件事实具有证明力，但因证据类型的不同，其证明力存在强弱的差异，同时证据证明力的客观存在形式也不是单一的，存在着多种多样的情形，但这些情形是能够被人们所认识的。

一般来说，证据对案件事实有无证明力以及证明力的大小取决于证据与案件事实有无联系以及联系的紧密程度。证据的证明力与证据的关联性有着密切的联系。关联性强调的是证据与案件事实的联系，证据的证明力强调的是证据对案件事实的证明作用。两者之间不能完全等同。因为证据的证明力只涉及证据的事实范畴，反映的是具有证据能力的证据对案件事实的反映程度与证明程度。这种对案件事实的反映和证明既存在着肯定性的证据，也存在着否定性的证据；既可用以证明相关的案件事实，又可用以反驳与案件事实不相关的情况。证据的相关性说明的是证据对案件事实有存在证明作用的一种可能，至于证据最终是否能够发挥证明作用以及证明作用的大小，在案件事实未被认定前一般是无法绝对化的。相对而言，否定性证据比肯定性证据的证明力大，在某种情况下其有绝对的证明效果。

各国法律对证据证明力，特别是对证据证明力的权衡，一般由法官自由心证，赋予法官一定范围的自由裁量权，并由其斟酌情形而作出决定。“盖证据，千态万种，其价值各有差别，本难以法律定其选择标准。”[14]证据证明力与证据自然关联性有关。证据的证明力取决于证据与案件事实的客观、内在联系及其联系的紧密程度。一般而言，同案件事实存在着直接的、内在联系的证据，其证明力较大；反之，其证明力较小。尽管证明力的有无以及大小一般由法官自由裁量，但不排除法律对不同证据之间证明力作出指导性规定，但在具体适用时绝对不能过于机械。

【课堂讨论】

证据是证据法的逻辑起点，是诉讼的核心问题，诉讼活动实际上是围绕证据的收集和运用展开的，而何为证据、证据与事实具有何等关系以及证据具有哪些特征等问题又是学习证据法的基础性问题。针对引例的证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）孩子的父亲掉到水中抓鱼上岸是否有证据？孩子的表述是否是证据，如果不是证据又是什么？其本身是否具有证据法所言的客观性？

（2）孩子的父亲活着是否是证明父亲掉到水中抓鱼上岸的证据？孩子父亲活着与鱼儿救其上岸是否存在证据与案件事实之间的关联性？

（3）孩子对此提供材料是否具有证据法上证据的意义？其他同学为何对其陈述进行质疑？其质疑本身是证据吗？如果不是证据，质疑意义何在？证据与事实处于何等关系，证据法有何价值？

[1]陈计男：《民事诉讼法论》（上），428页，台北：三民书局，1999。

[2]［英］克里斯托弗·艾伦：《英国证据法实务指南》第4版，王进喜译，6页，北京：中国法制出版社，2012。

[3]［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，258页，北京：法律出版社，2003。

[4]蔡墩铭：《刑事诉讼法概要》，117页，台北：三民书局，2007。

[5]［德］克劳斯·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，207页，北京：法律出版社，2003。

[6]［日］松冈义正：《民事证据法》，张知本译，3页，北京：中国政法大学出版社，2004。

[7]［美］格雷厄姆·利利：《证据相关性》，蒋恩慈译，载《法学译丛》，1984（2）。

[8]欧阳涛等：《英美刑法刑事诉讼法概论》，269页，北京：中国社会科学出版社，1984。

[9]阎永纬：《事实不清证据不足辽宁高院再审15年前的杀妻案》，载《法制日报》，2001-04-21。

[10]［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，27页，北京：法律出版社，2007。

[11]陈朴生：《刑事证据法》，209页，台北：三民书局，1979。

[12]《美国联邦证据规则》第403条的规定，见王进喜：《美国〈联邦证据规则〉（2011年重塑版）条解》，65页，北京：中国法制出版社，2012。

[13]［日］高桥宏志：《重点讲义民事诉讼法》，张卫平、许可译，27页，北京：法律出版社，2007。