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第六章 证据规则（第2页）

我国《刑事诉讼法》第188条规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”这些规定尽管与传闻证据规则还存有一定的差距，但结合《刑事诉讼法》第59条的规定来认识与理解，则具有传闻证据排除的意义。

（二）传闻证据排除规则的例外

传闻证据尽管具有不可信性，但不能否认在特殊情况下，有些传闻证据比非传闻证据更为可信。因为有些庭前的传闻证据受外界干扰较少，对于证人来说，距离案件事实发生较近，证人的记忆更为清晰，特别是有些证人已经无法出庭作证（证人已经死亡），一味强调其出庭作证已不具有现实可能性，司法实践和立法应当考虑一些例外情况。传闻证据具有很大的误传危险，排除适用理所当然。但如果绝对地一概排除，实践中也未必行得通，甚至有可能出现物极必反的现象，造成案件事实真相难以查明的困境。

为了提高诉讼效率，降低诉讼成本，实现发现真相的诉讼目的，法律一般规定传闻证据规则的例外。如在英美法系国家，认为传闻证据具备下述条件之一的，可以被采纳：（1）具有“可信性的情况保障”。通过全面、综合考虑该传闻证据的各相关情况，可以相信其具有较高的可信度或者不具有通常情况下传闻证据不真实的危险性，即使未经当事人交叉询问也不会对当事人利益构成危害。（2）已经在其他程序中给予当事人反询问或质问的机会。如2004年的克劳福（Crawford）规则认为，陈述者难以获得的或被告人之前有机会对审判之外的陈述者所作的证言陈述进行过交叉询问，[2]具有证据能力或者可采性。

传闻证据规则的例外一般分为无条件的例外和附条件的例外两类。

无条件的例外，是指即使在直接感知案件事实的人可以作证的情况下，传闻证据也可以采纳为证据的情形。这类传闻证据主要包括：①陈述者在事发当时或时隔不久作出的关于该事件的陈述；②陈述者就令人吃惊的事件在极度兴奋或受刺激的状态中所作的陈述；③陈述者就自己心理状态、感情、知觉或身体状态，如意图、打算、动机、内心感情、疼痛或身体健康等的陈述；④出于医疗诊断或治疗目的所作的陈述；⑤证人亲身经历但已不能充分回忆时，其记忆犹新时所作的记录；⑥属于商业、协会等日常业务活动的记录档案；⑦公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况所作的记录、报告等；⑧关于出生、死亡、婚姻等重要统计资料，商业和科学出版物，结婚证书，学术论文，碑铭墓刻，有罪判决，关于在家系中的名分以及品格的名声等。

国外有关传闻证据的趣闻。在法官开庭审判案件时，

法官：“证人，在你作证之前，应当告知你，在法律面前，你只能讲你亲眼看到的事情，不要讲从别人那儿听到的事情，否则，作为传闻证据予以排除，明白吗？”

证人：“明白。”

法官：“请你告诉我，你的出生年月日。”

证人：“我尊敬的法官大人，我无法回答你，因为我的出身年月日是我妈妈告诉我的。”

基于以上的趣闻，证人的出生年月日的确是其妈妈或者其他人告知的，那么，证人讲出生年月日是否属于证据法上的传闻证据呢？

附条件的例外，是指在直接感知案件事实的人不能或者无法出庭作证时，传闻证据方可采纳为证据。这类传闻证据的可采性决定于直接感知案件事实的人能否出庭作证的条件限制。如果他们能够出庭作证，传闻证据就不具有可采性；如果他们不能出庭作证，传闻证据则具有可采性。直接感知案件事实的人不能出庭作证情形大致有：①陈述人享有免予作证的特权并拒绝作证的；②陈述人虽无免予作证的特权，但宁愿受处罚也不作证的；③陈述人由于死亡，或身体上或精神上患有疾病，或健康状况不佳不能出庭或不能作证的；④陈述人声称对自己所作陈述的内容已经记忆不清的；⑤通过传票或其他合理手段无法通知陈述者出庭作证的。

我国的法律仅在鉴定意见上明确规定传闻证据规则，但在证人证言上仅暗含这一意义，类似于“附条件的例外”。《民事诉讼法》第73条规定：“经过人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”这种法律规定属于附条件的例外。

传闻证据规则发轫于西方陪审制度中提醒陪审团的证据法则。因为证人不在法庭，致使陪审团难以有足够的机会觉察和获悉在法庭外陈述的主体状态，即原陈述的主体是否有清晰的记忆；是否有意据实陈述以及是否了解遣词用字的一般意义，陪审团无法获知。如果陪审团使用传闻证据会使审判的直接言词原则和法律保障当事人的质证权落空以及违反法官对证据亲历性的要求。法官需要通过法庭调查等程序对作证的证人察言观色，亲历证人的态度、表情、姿态等因素，只有这样，才能对证人证言的可靠性作出判断，并通过与其他证据比较判断其真实性。只有采用传闻证据规则，才能够保证这些目标得到有效地实现。

【课堂讨论】

传闻证据是英美法系国家证据法中所使用的一个术语，是一种证据排除规则。针对引例的证据情况，结合本节的内容，需要讨论以下问题：

（1）医疗记载中的主诉、现病史、既往病史等证据源于他人的陈述，该案中徐某陈述的“患者约10小时前酒后摔伤头部”是否是传闻证据？能否因为医护人员主观记录目的，在于明确疾病的原因、转归等直接与疾病相关的内容，以达到有良好治疗效果，考虑到医患双方在这一点上是有共同利益的，所以，在一般情况下，不管是患者对病情的叙述，还是医护人员对相关内容的记录，都是相当严谨的，应否直接作为定案的根据？

（2）在住院病史的书写要求中，特别要求写明供史者是否“可靠”，这种可靠是否代表不需要查证？尽管简单地一概认为所有没有客观资料印证的主诉、现病史、既往病史等主观病史不能用来作为证据是不科学的，那么，应当如何保证传闻证据的可靠性呢？

（3）传闻证据规则的意义何在？在实践中，传闻证据规则的程序价值与实体价值是否存在冲突？如何存在冲突？如何调适才能更符合法律的基本精神？

[1]刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，218页，台北：汉林出版社，1984。

[2]Crawfordv。Washington，541U。S。63。2004。