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第一章 证据法概述（第2页）

“那些鱼呀。”狩猎监督官答道。

“什么鱼？”女人说。

在上述例子中，女人违法捕鱼是事实，这一事实是永远抹不掉的，但证明此事实的证据却因女人耍个花招被丢失，难以再次获得。由于证据可以与案件事实分离，即使案件事实已经过去或者“存而不在”，也能使得案件事实借助于证据来证明成为可能与现实。因为证据未随着案件事实的不在而消失。在此案例中，实质上证据并未完全丢失，仅仅是作为物证的鱼不可复收，但在狩猎监督官头脑中却形成了相关印迹，且女人的头脑也存在此种事实，但因女人的证言无法获得，而狩猎监督官的证言因制度限制无法作为证据被信赖，致使本来存在的案件事实无法确认。交警在处理交通违章过程中，因违章在两者之间未有其他证据证明，也存在证据瞬时即失的情况，致使交警处罚显示证据不足。如司机开车未系安全带，因司机在接受交警询问时走出车接受处罚，其事实在未有其他证据则其未系安全带的事实随司机走出车时消失。

2。证据材料与证据

证据材料只是为了证明目的而收集的各种材料，证据材料要想成为证据，需要符合法律的要求并获得证据资格。只有具备证据资格的证据材料才能作为证据使用。从严格意义上讲，当事人向法庭提出的属于证据材料，法庭允许作为提出的或者使用的证据材料则属于证据。证据材料是证据的来源，证据源于证据材料。证据材料的质量直接影响证据的质量，只有高质量的证据材料才有高质量的证据。日常所说的证据，其实包含了证据和证据材料两种情形，但在学习证据法时需要加以区分，不宜以真假作为区分证据材料与证据的依据，因为证据有真假。

3。证据与定案根据

证据只有依照法定程序查证属实才能作为定案根据。我国《民事诉讼法》第63条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的依据。”证据是定案根据的来源，即使是具有证据资格的证据或者在诉讼中作为证据使用的证据仍可能真假并存或者有合法、非法与瑕疵之分。对于前者，经过法定程序去伪存真，获得真实的证据才能作为定案的根据；对于后者，非法证据即使是真实的，也会因价值选择或者制度要求而排除适用，不能作为定案根据。证据是证明案件事实的根据，其本身不是根据，而是需要查证属实的材料。

证据是用于证明案件事实的材料。从证据的内容来分析，它是与案件有关的材料，与案件事实具有形式上的关联性；从证明的关系来考虑，证据对案件事实起证明作用，具有一定的证明功能；从本质来分析，它是揭示与案件事实之间关系的事实表达或者叙说，本身具有客观性的特征。同时，证据的内容离不开证据形式，证据内容具有不变性，但证据的形式是可以变化的。如痕迹物证因鉴定则转化为鉴定意见。因此，在学习证据法中应当准确理解证据概念的含义，树立证据意识，养成证据思维，获得判断证据真假的能力。只有这样，才能保障正确区分哪些材料是证据材料，哪些证据材料可以成为证据，哪些证据能够作为定案根据。证据真假在诉讼中是无法消除的，也并非绝对的关键，最为关键的是审查判断证据者是否有分辨真假的能力与智慧。

（二）证据的基本特征

仅就证据本身而言，证据具有客观性与关联性。因为它是事实分解或者分离出来的案件事实碎片，且能够以客观的形式呈现出来被人们所认识。然而，我们所讲的证据与日常生活中证据存在不同，它是在独特证据法框架下为了特殊地证明案件事实的目的而使用的术语，属于证据法中的证据，需要纳入法律的调整与规范，作为一个法律术语来理解，不能离开法律的特性。也就是说，证据不仅在使用过程中受法律的限制，而且在产生之前就存在相关法律对其能否作为证据、作何证据以及如何作为证据等问题进行规范，并赋予其不同的称谓，如物证、书证、电子数据、视听资料等。基于此，证据应当具有法律性，作为证据法中的证据必然要符合法律规定，至少不违反法律的禁止性或者限制性规定，从此角度来说，证据应当具有合法性。

我国学界对证据的基本特征存在不同的观点，即“两性说”（客观性与关联性或者客观性、主观性）、“三性说”（客观性、关联性和合法性）、“新三性说”（客观性、关联性和现实性或者证明性，或者相关性、可采性和证明力）、“五性说”（客观性、关联性、合法性、多样性和两面性或者证明性、关联性、客观性、合法性和制约性）以及“可采性说”。以上观点从不同视角或者以不同方法对证据的基本特征进行描述，对于深刻认识与理解证据具有重要的意义。然而，证据的特征作为其特点的征象、标志，而征象、标志又体现出证据作为证据本身具有独特的地方。证据的基本特征是证据之所以作为证据自身独特的征象或者标志。这种征象无论就证据在证据法中的内在本质还是就其外在形式均表现为关联性、客观性和合法性。

我们之所以固守传统证据法特征的界定，是因为这种特征易于在司法实践中把握且在实践中采取这种把握不会出现较多的错误和风险，甚至可以少犯错误。人们将一些手段作为认识或者认定事物的方法，不完全是因为它们在认定事物时的绝对正确性，而是因为它们与其他方法相比出错率较低。对于证据而言，无论是客观性还是关联性人们均能对此认识，法律性在证据法领域内作为证据特征至少不被反对，甚至被立法者和裁判者所认同。例如，非法证据排除的证据之所以不能作为证据，是因为它违反了法律的规定或者不符合法律要求，致使其不被采纳即不具有可采性。相反，如果我们采取西方的可采性作为证据的特征，同样会陷入以下困难：一是就证据本身而言，无论是否被采纳，不能改变其证据的性质，那么，可采与否未能触及证据的本质；二是将可采性作为证据的特征，把握这一特征仍需要合法性和客观性来判断，这样一来又会陷入循环论的怪圈。同时，关联性、客观性和合法性尽管在理论上存在一些问题，基于实践经验的归纳，其运用中风险不大，没有抛弃其另寻证据三性的基本理由。我们以关联性、客观性和合法性作为证据基本特征的排列顺序是依据证据产生的顺序而确定的，在实践中判断是否作为证据需要从相反的顺序进行把握。

1。证据的关联性

证据的关联性是指证据与案件事实之间的实质性上的联系。证据的关联性不仅体现在证据与案件中需要证明事项的关系，证据与案件事实之间的证明性作用，而且还表现为证据是基于案件事实而产生的。没有案件事实就无从谈起案件的证据，所以否认事实的一方是无法提供证据的。但是，在它们之间的关系上存在强弱、紧密或亲疏之分。证据的关联性就是足以影响诉讼所决定的任何事实存在与否的认定原因。若某一证据存在，其事实存在与否就具有可能性且相对无该证据存在的可能性较大，任何具有此倾向性的证据都具有关联性。也就是说，证据的关联性是通过倾向性来把握的，但倾向性不是证据的属性。“相关性包括对证据所说明的事实问题与实体法律之间存在的通常称为‘实体性’或‘因果的’关系的分析。”[7]英国学者斯蒂芬（Stephen）对此解释为，“所应用的两项事实如此相互联系，即按照事物的通常过程，其中一项事实本身或与其他事实相联系，能大体证明另一过去、现在或将来的存在或不存在或者另一事实是过去、现在或将来的存在或不存在的可能。”[8]证据是在案件产生和发展的行进中诞生的，它与案件事实必然存有这样或那样的关系，这种关系为办案机关或当事人通过证据认识案件事实提供了可能的途径。关联性既是案件事实诞生的认识“存而不在”的案件事实手段，也是通过证据认定案件事实的桥梁。

一般来说，证据的关联性可分为自然（逻辑）关联性（logicallyrelevant）和法律关联性（legallyrelevant）。证据的自然关联性反映在证据与案件事实的关系上，表现为多种多样的联系和多层次、多系统的联系，体现出紧密关系的不同。有些证据与案件事实存在直接联系或间接联系；有些证据与案件事实存在必然的联系或偶然的联系；有些证据与案件事实存在因果关系或非因果关系；有些证据与案件事实保持一致的关系或不一致的关系，从而使证据的关联性相当复杂，这为审查判断证据增加了一定的难度，为证据调查、收集提出了更高的要求，也使得证据发现、收集不断向技术化、专业化趋势发展。如辽宁省营口青年李某怀孕6个月的妻子在家中遇害，专案组发现了李某身上那件留有死者血迹的衬衣。[9]这一证据在李某与其妻子接触的事实上有关联性，但与杀妻的事实却没有关联性。

证据的法律关联性是从消极的方面限制具有自然关联性的证据材料，是指对某些易于使裁判产生不当偏见或者混乱的证据，限制将其作为证据提供法庭的法律限制性，从而出现证据“在自然上关联而在法律上不关联”，相反则不成立。从程序的角度来看，作为证明使用的证据在先，而作为用证据证明的“案件事实”在后。这一顺序与证据产生的顺序恰好相反。在证据产生的自然过程中，案件事实在先，证据在后，不排除它们同时产生。因此，不能因为证明的顺序否定证据与案件事实的联系。证据之所以成为认识案件事实的唯一根据，是因为证据来源于案件事实，它是案件事实在现实的时空中唯一遗留的“遗产”，是案件事实的承载者，与案件事实存在着千丝万缕的内在关联，具有证明案件事实曾经存在的现实力量。在事情发生时行为人是否存在过错，需要依照行为本身产生的证据来证明，因为它与案件事实之间存有内在相关性。但不能仅仅依照行为后的行为证据来证明，因为行为后的证据与行为之间没有逻辑上的必然关联。如在司法实践中有关救人者采用救人行为及其事后的一系列施救行为与危险事实之间没有必然的联系，不能作为危险事实的证据。再如，在撞人的实践中常常出现“你既然没有撞我，为何救我的质疑”。而在引导案件中，父亲现在活着的证据与其曾抓住鱼而被脱险上岸之间也没有逻辑上的关联性。我们强调证据的关联性旨在使更多的证据能够进入办案机关或者当事人的范围，最大限度容纳证据，尤其是新的证据形式或者类型，体现证据的兼容性。

2。客观性

证据的客观性是指证据的客观实在性，它不是人的主观想象、猜测、臆断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《法院刑诉法解释》）第75条第2款规定：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用。”证据的客观性具有三个层面的含义：一是证据的表现形式或者称为载体无论是人还是物或者状态，其本身是一种客观的存在，即使是歪曲反映即呈现的是“假象”，针对假象本身而言也是客观的；二是证据的内容是客观的，它是对案件事实的客观反映，即使是歪曲的反映也是客观的，能为人们所认识；三是证据与案件事实之间的联系是客观的，能为人们的经验所把握。

证据的客观性为办案机关或者当事人发现、收集、认识、理解证据提供了条件和基础。证据本身具有客观性，因为任何行为或事件必然在特定的时间、空间发生，并在时间的顺序上留下一些影响，造成特定的印迹；在空间上产生一些影像，遗留具有特定性的反映形象，即使毁灭证据也会产生毁灭行为的影像。从另一个侧面而言，办案机关或当事人在收集、审查证据时，不能主观臆想，单凭自己的一厢情愿或者个人经验，这必然会使证据的收集与运用走向反面甚至出现一些问题。证据是客观存在的材料，对于客观存在的材料任何人都无法改变，这为人们能够正确地认识案件事实提供了可能性。案件事实是客观的，由案件事实产生的证据也是客观的，证据的形式必然表现为客观性，否则因人们无法触及而将其在诉讼中转化为定案的根据。尽管案件事实的“本体”随着案件事实的发生而成为过去，证据储存的案件信息也带有一定的过去性，但仅就其本身的外在形式而言仍是现实的、客观的。虽然证据在产生、存续和收集、固定等各个关键性环节，都存在对证据客观性的一些否定其本身的因素，甚至在某种条件下人们的主观决定着证据的命运，但不能因此否定它的实际存在性或客观性。

人们收集到的证据与实际存在的证据不是一个层次的问题。人们的主观认识可以反映客观事物，但是无论怎样反映，都不能使客观事物本身发生任何变化。虽然人们对案件事实的认识要受到客观条件的限制，人们的认识难以达到与客观事实绝对一致，但决不能就此否定人们认识对客观事实的判定作用。人的认识有对错，客体无所谓对错。也就是说，人们提供的证据存在虚假，但这些虚假并不是证据本身的虚假。有些虚假证据之所以被当作证据，在一定意义上仅仅“被证据”而已，就其本身而言也是客观的。就是因为这种客观性使人受到蒙蔽，未能透过现象看到其本质。

证据的客观性不同于证据的真实性。客观性在实物证据中表现得较为充分；而真实性偏重于言词证据的特征。即使证据的形式与内容以及与案件事实的联系是客观的，因人们认识的差异，并不必然获得其真实的认识，但反推却是成立的。真实的证据则具有客观性，真实性以客观性为基础，客观性是通过真实性体现的。

3。合法性

合法性又称证据的法律性，是指证据应当符合法律的要求，至少不违反法律的禁止性规定。证据的合法性体现在以下三个方面：一是从证据的外部来标明自己符合法律的规定，具体体现在证据来源、表现形式和具体内容的合法性。二是从正面引导、规范证据收集、审查的主体合法地运用法定的权力（利）收集证据，强调证据调查程序的合法性。《刑事诉讼法》第54条规定：“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”只有法定人员依照法律规定的程序收集、固定、保全和审查、运用的证据，才能成为定案的根据，才能发挥证明案件事实的功能。三是限制和禁止以非法的方法来收集证据，借非法证据的排除方法来限制非法证据流入证明领域，起到“净化”、“纯化”“瑕疵证据”的功能，体现收集证据方法的合法性。排除非法证据有助于遏制非法收集证据的行为或为获得证据而不择手段的行为，主要是从消极的层面来保障证据的来源与形式的客观性。如《刑事诉讼法》第50条、第54条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”在民事诉讼中，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。

证据的合法性是证据作为证据法术语的基本特征，而不是指日常生活所说的证据的自然属性，也不是指其载体作为证据方法的合法性，无论是人证还是物证本身没有什么合法与否的问题。尽管证据的合法性不同于客观性、关联性，却属于人为添加为证据在证据法这一特殊领域的特征，是证据制度的产物，但因其在诞生之初就存在相关法律规范，不能因此而否定其合法性。

（三）证据的属性

证据的属性是指证据所具有的性质。证据除了需要从证据基本特征的关联性和客观性进行分析外，还应从使用证据的层面对其进行探讨。任何证据材料要想在诉讼活动中发挥作用均应具有证据能力和证明力。因此，证据能力和证明力也就成为证据所具有的性质。

二、证据能力（可采性）

证据能力又称证据资格或者证据的容许性，是指证据材料成为证据的法律资格，即“某一有形物能够作为证据方法来使用的资质”。[10]

证据能力是大陆法系国家的法学概念，英美法系国家称为证据的可采性或者容许性（admissibility）。证据能力是证据法根据法律规定或者基于政策的考虑对进入法庭的某些证据的限制，其本身是一个法律问题。某些事实是否具有证据能力，不仅仅关系到它对案件事实存在证明力，也影响到它对维护公共利益和公正社会秩序的影响力。在英美法系国家，由于审判采用陪审团制度，案件事实的认定主要由陪审团进行，法律为防止陪审员在证据适用上出现偏差、偏见或涉入个人感情因素，对提交法庭的某些证据作出了一些限制，意图通过审判前的证据开示或者听审程序来过滤无证据能力的“证据”，为进入法庭的证据设定了一定的条件，保持证据的纯洁性。基于此种意义，可采性或者容许性的概念更能体现证据这一属性，也更容易对证据的此种属性作出认识和理解。

大陆法系国家主要由法官认定证据，一般对进入法庭的证据限制较少，“凡得为证据之资料，均具有论理的证据能力”。[11]由于大陆法系国家采用职业法官审判，法官因接受过严格的职业训练并在法律素养上优于陪审员，在开庭审判前一般不设置证据能否进入法庭的前置性程序，即使没有证据能力的某些事实，原则上也可以进入法庭，法官作为职业法律人有能力不受其影响并将其不作为定案的根据。由于不同的国家对证据能力存在不同界定，其理解和解释也存在一定的差异。如德国强调依照法律规定的调查程序后证据才能取得证据能力，严格的证明法则是证据取得证据能力的前提条件；而日本强调证据可否获得提出于公判庭的资格，具有证据能力的证据是进行严格证明的条件。

英美法系国家与大陆法系国家在规范证据能力上的差异，与它们的诉讼模式、陪审制度等相关制度有关。英美法系国家证据法的重点是通过可采性来限制陪审团认定事实和当事人的辩论范围；大陆法系国家证据法的重心在证据调查程序上，通过程序影响审前的证据收集与调查。但两大法系近年来有相互融合的趋势，使证据能力的概念就从证据作为事实认定的根据的法律资格转化为能够在公开审理阶段出示和获得法官审查的法律资格。我国对证据能力问题几乎未作规定，不论是民事诉讼、刑事诉讼还是行政诉讼，凡具有法定的证据形式，能够证明案件事实的一切材料都具有证据能力，都可以作为证据在法庭上提出。尽管对采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的被告人供述、证人证言、被害人陈述以及采用可能严重影响司法公正而无法补正或者作出合理解释的物证、书证规定为不得作为定案证据，却未在进入法庭调查程序之前予以禁止。采用法律或者司法解释禁止使用的方法取得的证据仅仅限定在不能作为定案的根据上，而并非不能提供给法庭，致使非法证据被排除适用，对案件事实认定的影响甚微，实践中的效果不理想。

证据能力作为证据的属性可作以下理解。