奇书网

第十章 证据的收集与保全（第2页）

证据收集主体在收集证据时，应当从实际出发，客观、全面，实事求是，忠于事实真相。收集证据应当客观，是指证据收集主体应从案件的客观实际情况出发，按照证据的本来面目去如实地收集，既不能用主观猜想去代替客观现实，也不能按主观需要去收集证据或者以自己的主观意志去寻找证据或任意取舍证据，更不能弄虚作假、伪造证据。

收集证据应当全面，是指从不同的角度去收集证明案件事实的证据，既不要夸大，也不要缩小。对于办案机关来说，收集证据不可先入为主，以偏概全，而应当收集能够证明当事人双方各自利益的各种证据。《刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”

（三）证据收集应当主动、及时

世界万物都处在运动变化之中，静止不变只是暂时的，诉讼中的证据也同样具有“易变性”的特点。在刑事诉讼中，犯罪人实施犯罪后，为了逃避惩罚往往破坏现场，隐匿、销毁罪证，转移赃物，订立攻守同盟，制造伪证和伪供以掩盖自己的罪行；有些物证会随着时间的流逝发生变化，甚至消失；存在于人头脑中的证据也会随着时间的流逝逐渐淡漠，甚至忘却。一旦收集证据的时机被延误，则会造成原本可以收集到的证据收集不到，本来可以证实的事实无法证实。在民事和行政诉讼中，当事人也应当根据案件的不同情况，及时收集证据或者主动申请法院调取证据。同时，法院对于当事人申请调取证据的，应当迅速及时进行，不得拖延。因此，证据收集应当主动、及时进行，从一定意义上说，收集证据的迟延就会造成“真理的蒸发”，是酿成疑案的重要影响因素。

（四）证据收集应当深入、细致

证据的数量和质量关系到办案的质量，这就决定了证据收集需要深入、细致。深入是指到案件实际中去，调查研究，收集一切与案件有关的证据，不能轻信现有证据材料的表面现象，更不能被假相所迷惑。细致是指在收集证据的过程中，既要有严肃的态度，又要有缜密的作风，仔细发现和了解细微的迹象以及一些可能存在证据的线索，不漏过任何疑点以及存在证据的蛛丝马迹，决不能有丝毫的粗心大意，否则难以收集到应有的证据，还有可能因证据收集不全给查明案件事实造成难以弥补的缺憾。

（五）证据收集应当科学、有效

环境的复杂以及科技的发达，使得诉讼中证据收集的难度也越来越大，特别是涉及高科技化、智能化以及社会关系复杂的案件。证据收集必须借助强有力的现代科学技术手段，遵循科技规律，吸收专家参与，保障收集证据的有效性。《刑事诉讼法》第126条规定：“侦查人员对于与犯罪有关的场所、物品、人身、尸体应当进行勘验或者检查。在必要的时候，可以指派或者聘请具有专门知识的人，在侦查人员的支持下进行勘验、检查。”证据收集不仅应当采用科学技术手段，同时也应当保障获得的证据具有有效性。证据收集的科学性主要包括以下几个层面的含义：（1）证据收集采用的方法和手段应当具有科学性，如必要的技术侦查措施；（2）收集证据的过程应当具有可靠性；（3）收集证据需要有专家参与；（4）收集证据的结果应当具有有效性。但是，高科技手段的使用不得采用侵犯他人的合法权益和妨碍他人的正常生活或者工作秩序，对获得公民的隐私应当保密。

证据收集的基本要求因证据收集主体不同存在差异。对办案机关和行政机关具有特殊的要求，在证据收集上的要求比当事人更为严格，当事人在收集证据上表现为一种权利，但也要及时行使这一权利，不得滥用权利，以免影响自己合法权益的维护。

三、证据收集的基本方法

证据收集应当根据案件的特点及其所产生证据的情况，有针对性地采用与之相适用的、有效的收集方法，保障收集的证据客观真实，同时不因收集程序或者方法的不当而影响其客观性和真实性。因证据收集主体的权限不同，其可以采取的证据收集手段、方法也有不同。一般来说，办案机关在收集证据时可以采取一些强制性的方法，而当事人无权采取这些措施。

（一）办案机关收集证据的基本方法

办案机关收集证据应当采用法律授权的方法，不得采用法律禁止的方法。

1。勘验、检查、搜查和查询、查封、冻结、扣押等收集实物证据的方法

勘验、检查、搜查和查询、冻结、扣押是收集证据中带有强制性的方法，是收集证据的重要措施，主要适用于收集物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据。

（1）收集证据的勘验、检查方法。勘验、检查是指办案机关依法对与案件有关的场所、物品、人身、尸体等进行的收集证据的活动。勘验作为证据收集方法可以运用于各种诉讼中；检查多运用于刑事诉讼。勘验、检查人应当将勘验、检查情况和结果制作笔录，由勘验、检查人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。[4]在民事案件中，人民法院勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀请参加人签名或者盖章。

（2）收集证据的搜查方法。搜查是针对隐藏犯罪证据的人的身体、物品、场所进行搜索。搜查主要用于刑事诉讼。搜查人员应持有“搜查证”，有被搜查人的家属或邻居作为见证人在场，并将搜查时的情况制作笔录或录像。笔录上要有被搜查人、见证人和搜查人员的签名或盖章。

（3）查询、查封、冻结的方法。根据案情的需要，办案机关可以依法查询、冻结一定范围内存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，有关单位和个人应当配合。[5]办案机关不得重复冻结。如我国《行政监察法》第21条规定：“监察机关在调查贪污、贿赂、挪用公款等违反行政纪律的行为时，经县级以上监察机关领导人员批准，可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款；必要时，可以提请法院采取保全措施，依法冻结涉嫌人员在银行或者其他金融机构的存款。”对于查封、冻结，办案机关应当按照《公安机关办理刑事案件适用查封、冻结措施有关规定》（公通字［2013］30号）执行，有关部门、单位和个人应当协助和配合。

（4）收集证据的扣押方法。扣押是法定主体对与案件有关的物品、文书或者视听资料、电子数据予以暂时扣留的诉讼活动。扣押应当有见证人在场，开列一式两份的扣押清单。清单上写明物品名称、数量、质量、特征等情况，由有关人员签名盖章后，一份交持有人，一份附卷。如《反洗钱法》第25条规定：“调查人员封存文件、资料，应当会同在场的金融机构工作人员查点清楚，当场开列清单一式两份，由调查人员和在场的金融机构工作人员签名或者盖章，一份交金融机构，一份附卷备查。”

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证在收集程序、方式有下列瑕疵，需要补正或者作出合理解释。勘验、检查、搜查、提取笔录或者扣押清单上没有办案人员、物品持有人、见证人签名，或者对物品的名称、特征、数量、质量等注明不详的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间，或者无被收集、调取人签名、盖章的；物证的照片、录像、复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程和原物、原件存放地点的说明，或者说明中无签名的。

在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，在收集过程中可以采取录音或者录像等方式固定证据内容及取证过程。

（5）收集证据的辨认方法。辨认是有组织、有计划地让有关人员对与案件有关的人和物进行辨别的方法。这种方法可分为对人的辨认、对物的辨认以及对场所的辨认。对人的辨认主要适用在刑事案件中的强奸、诈骗、抢劫等案件。辨认犯罪嫌疑人时，被辨认人的人数不得少于7人；对于犯罪嫌疑人的照片进行辨认时，不得少于10人的照片；对物的辨认主要包括对现场遗留物的辨认以及对案件中其他物证的辨认，对作案工具、赃物的辨认等。辨认物品时，同类物品不得少于5件，照片不得少于10张。[6]

由于辨认的结果影响到案件的处理，有些错案的发生是由于辨认错误而导致的。因此，对辨认的方法须持慎重的态度，辨认中不能给辨认人以任何暗示，应采用混杂辨认。辨认应当制作笔录，辨认笔录可以作为证据使用。

另外，还存在收集证据的侦查实验方法。《刑事诉讼法》第133条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人批准，可以进行侦查实验。”侦查实验笔录可作为证据使用。

2。询问、讯问等收集言词证据的方法

（1）收集证据的询问方法。询问主要用于当事人（被害人）陈述和证人证言的收集。询问人员在询问证人、当事人（被害人）时，应对不同态度的证人、当事人（被害人）采取不同的方法。在司法实践中，一般采用证人、被害人自由陈述和回答相结合的方法。先由证人自由陈述，当其陈述不够完善时，可以适时引导，但不得暗示、诱导或者采用暴力、威胁。如《反洗钱法》第24条规定：“调查可疑交易活动，可以询问金融机构有关人员，要求其说明情况。询问应当制作询问笔录。询问笔录应当交被询问人核对。记载有遗漏或者差错的，被询问人可以要求补充或者更正。被询问人确认笔录无误后，应当签名或者盖章；调查人员也应当在笔录上签名。”

询问还包括调查访问的方法，包括召开座谈会和个别访问两种方式。个别调查须以法定方式进行，并依法制作个别询问笔录。召开座谈会所形成的材料不能作为证据，仅可作为发现证据的线索。

（2）收集证据的讯问方法。讯问的方法只能用于犯罪嫌疑人、被告人。办案人员讯问被羁押的犯罪嫌疑人、被告人时，应当开具办案机关的提审证，在看守所内进行。犯罪嫌疑人、被告人没有被羁押的，办案人员应当出示办案机关的证明文件，可以将犯罪嫌疑人、被告人传唤到其所在市、县的指定地点或者到他的住处进行讯问，不得以起赃、辨认等为由将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问。“指定地点”通常为办案机关的办公地点，犯罪嫌疑人、被告人的所在单位或者其他适当的地点。公安司法人员讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当先告知其申请回避的权利和聘请律师的权利。

讯问犯罪嫌疑人、被告人的方法为：（1）讯问自然情况。讯问犯罪嫌疑人、被告人时，应当问明被讯问人的姓名、年龄、职业、家庭住址和个人简历等自然情况，如实填写讯问笔录的有关事项。对于不讲真实姓名、住址的，可按其自报姓名填写并注明。（2）讯问时应当告知如实供述罪行可以从宽处理的法律规定。（3）讯问是否有罪，让其陈述和辩解，然后提出问题。（4）讯问应当个别进行。（5）讯问人员不得少于两人。（6）拘捕后须在24小时内进行讯问。（7）不得违反自证其罪的规定，不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法讯问犯罪嫌疑人、被告人。（8）制作录音、录像。录音、录像应当不间断地进行并制作双份：一份封存保管以备发生争议时启用，一份供证明使用。同时，讯问犯罪嫌疑人、被告人时应当保障其合法的诉讼权利。这些诉讼权利主要包括：（1）犯罪嫌疑人、被告人有权用本民族语言回答讯问和用本民族文字书写供词；（2）犯罪嫌疑人、被告人有权进行无罪、从轻或者减轻、免除刑事责任的辩解；（3）犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答与本案无关的提问；（4）犯罪嫌疑人、被告人有权要求阅读或向其宣读讯问笔录以便核对并进行补充或更正；（5）犯罪嫌疑人、被告人有权对办案人员非法讯问和侮辱人格的言行提出控告；（6）未成年的犯罪嫌疑人、被告人在接受讯问时，有权要求依法通知其法定代理人到场。

3。采用科技方法收集证据的方法

（1）收集证据的鉴定方法。对案件事实涉及专门性问题时，可以采用鉴定的方法收集证据。办案机关指派依法经过司法行政部门备案或者登记并公布名册的鉴定机构和鉴定人进行鉴定，收集鉴定意见。在刑事诉讼中，当事人享有申请补充鉴定、重新鉴定的权利，重新鉴定也是获得证据的方法之一。《民事诉讼法》第76条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”鉴定是收集证据的重要方法之一。

（2）收集电子数据的方法。电子数据作为一种磁或者电的脉冲，只有通过一定的技术手段转换为可感知的形态才具有证据形式，其收集的方法主要是从系统的隐蔽之处（如未分配的磁盘空间、slack空间、临时文件或交换文件）获得数据，重建数据，并对数据进行分析，制作取证报告。其基本技术包括计算机系统和文件的安全获取技术，对数据和软件的安全收集技术，对磁盘或其他存储介质的安全无损备份技术，对已删除文件的恢复、重建技术；对slack磁盘空间、未分配空间和自由空间中包含的信息的发掘技术，对交换文件、缓存文件、临时文件中包含的信息的复原技术，计算机在某一特定时刻活动内存中的数据的收集技术，网络流动数据的获取技术等。对网上监控、视频取证时，除了需要数据获取和数据分析技术外，还要用到扫描监控技术。