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第十章 证据的收集与保全（第1页）

第十章证据的收集与保全

第一节证据的收集

【引例】

范某（男）与娇某（女）在上海某区登记结婚，婚后育有一子。后因夫妻感情不和诉讼离婚。离婚时，双方对共同财产的范围产生重大分歧。范某主张，在婚姻关系存续期间，女方的建设银行账户内有近20万元的存款被转移。女方娇某辩称，从未有过建设银行的账户，男方倒是在建设银行有账户，但具体账号不知晓。由于男方不能提供银行存款的具体信息，上海市某区法院在判决书中以原告范某提供证据不足为由，对建设银行的存款没有处理。离婚后，范某在清理房间时无意又发现了女方建设银行的账号，随即又以离婚后财产纠纷为案由，向上海市某区法院提起诉讼。法院到银行经过调查，发现2003年3月，女方曾到银行一次性将18万元存款提出并销户，随即判决该笔款项属夫妻共同财产，因女方在离婚诉讼中有隐匿财产的恶意，故判决女方返还男方11万元共同财产。

一、证据收集概述

证据收集也称证据调取，是指办案机关、律师、当事人及其法定代理人、诉讼代理人，依照法定程序、合法的手段和方法，收集、固定、提取以及调取与案件有关的各种证据材料的活动。

在证据收集问题上，有学者将证据调查与证据调取予以区分，认为调取是对既有证据的取得，而调查则是通过一定的措施去发现、收集证据。[1]也有学者认为，调查收集证据的主体为执法机关和律师，而收集证据主体还包括一般的公民、法人和其他组织。[2]实质上，调查证据与调取证据均为收集证据的不同行为，而调查收集证据和收集证据在主体上予以区别意义不大，从收集方法的视角来看，也没有必要予以严格区分，基于此本章将其均纳入收集证据的概念之中而不予区分。

证据收集是查明案件事实的前提，也是处理案件和解决争议的一项基础性活动，还是程序推进和发现案件真实的重要措施。由于诉讼模式、诉讼传统的不同，各国对证据收集的程序、方法、手段的要求也不相同，特别是法院作为裁判机关在证据收集权问题上存在较大差异。但是，各国法律在对证据收集程序和证据收集手段、方法均予以规范，以保障收集证据活动能够依法有序进行。证据收集作为一项诉讼活动具有以下特征。

1。证据收集是依法进行的活动

证据收集不同于一般社会生活、工作中的调查活动，其活动本身既是诉讼权利（职权）行使的方式，也是一项严肃的诉讼活动。证据收集活动本身的性质和目的决定了它是一项法律性很强的工作，因其可能会影响到他人的正常工作和生活以及触及个人隐私，甚至有可能限制、侵犯他人的合法权益，法律要求其依法进行。为此，法律对收集证据的主体、收集的程序、收集的手段、方法等方面作出了明确规定，并为其活动设定了一定的界限以及限定性条件。

对办案机关来说，证据收集是一项法律性、政策性、纪律性很强的职权行为，法律在授予其职权的同时也为其行使职权规定了严格的程序和限制性条件，并规定违法程序的法律后果，旨在保障其职权在法定范围内行使，防止其权力滥用或者误用。如《刑事诉讼法》第50条规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”证据收集不仅必须由法定机关的法定人员进行，其收集证据的方法、手段和过程必须依法进行，不得对外委托，确保收集证据的方法符合法律的要求。

对当事人以及律师来说，证据收集属于一项权利。如《民事诉讼法》第49条、第61条规定：“当事人有权委托代理人，提出回避申请，收集、提供证据……”“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据……”在收集证据方面，尽管法律对当事人及律师的权利行使程序和范围没有作出严格的限制性规定，但不允许采用“侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法”收集证据，否则，收集的证据材料不能作为证据使用，并须承担相应法律责任。

2。证据收集是一项复杂的诉讼活动

证据收集不仅是一项法律性、政策性很强的工作，还是一项复杂的诉讼活动。不仅是收集证据主体具有复杂性，既包括办案机关，也包括一般的公民、法人或者其他组织，而且证据收集活动本身也具有复杂性，既有依职权主动收集证据的活动，也有行使权利进行的证据收集活动，还包括当收集证据活动无法进行或者出现妨碍时，当事人申请办案机关进行的证据调取活动。由于案件事实发生在过去，对办案人员来说，对案件事实的了解是一个从一无所知到知之甚少再到全面的渐进性过程，在收集证据过程中还需要有专门知识的人协助以及见证人参与，其活动本身表现出复杂性。

在诉讼活动中，诉讼主体能否收集到证据不仅取决于案件性质本身以及所处的环境条件，也受限于证据收集人员的能力、水平和采用的方法。无论是重大刑事案件的侦破，抑或普通民事诉讼或行政诉讼案件的查明，证据收集相对其他诉讼活动来说，涉及更多的问题，也更显现出复杂性。

3。证据收集是目的明确的法律活动

证据收集旨在为查明案件事实提供足够的证据，进而促进案件事实的查明和事实真相的发现，从而保障案件得到公正合法的认定。对于办案机关来说，证据收集的目的在于查明案件事实和发现事实真相；对于当事人来说，证据收集则为证明自己的诉讼主张或者争议的事实。证据收集无论基于何种动机，均不得为了达到目的而不择手段。

在民事诉讼中，英美法系国家的证据收集由当事人自主决定，并存在相关的制度保障；在大陆法系国家证据收集对当事人来说存在一定的限制，强调国家机关对当事人证据收集的协助。证据收集是审查判断证据认定案件事实的前提。没有证据收集，就没有证据的审查判断。审查判断证据又为进一步收集证据指明方向。证据收集与审查判断证据的活动互为条件，相互作用。

二、证据收集的基本要求

诉讼活动的开展基本是围绕着证据进行的，证据收集作为诉讼的基础性活动，需要法律对此进行严格规范以保证其活动能够严格依法进行以及收集证据具有真实客观性。证据收集的基本要求如下。

（一）证据收集必须依法进行

我国的诉讼法对证据收集都作了相对明确的规定。证据收集必须依法进行，主要包括以下内容。

1。证据收集的主体应当为法定主体

《刑事诉讼法》赋予了办案机关收集证据的职权，他们向有关国家机关、企业、事业单位、人民团体和公民个人收集调取证据既是一种权力，也是一种职责。作为职责应当履行，必须依照法定程序履行，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据；而作为权力也不是无限的，仍受到法律的限制，不得采取非法方法或者违反法定程序收集证据。证据收集往往涉及与公民人身权、财产权密切相关的强制手段，法律规定只有职权机关才有权使用这些强制性措施来收集证据，其他主体无权使用这些强制性措施。在民事诉讼中，法院作为调查收集证据的合法主体一般限定于当事人申请的涉及国家利益、社会利益或他人合法权利的事实及涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项时，法院才能成为收集证据的合法主体，当事人委托的人收集证据也是合法主体，但不具有强制性。

2。证据收集的法定主体收集证据，其他单位、公民有协助的义务

《刑事诉讼法》第52条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”《民事诉讼法》第67条规定：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”有关单位和个人不仅有义务提供证据，如实提供证据，不能隐瞒证据，不得伪造证据，而且还应当积极协助办案机关收集证据，否则承担相应的法律责任。但是，办案机关收集、调取证据时，应当告知有关单位、个人如实提供证据的义务，必须保证有客观地、充分地提供证据的条件与适当的环境。《民事诉讼法》第61条规定：“代理诉讼的律师和其他诉讼代理人有权调查收集证据。”有关单位和个人对诉讼代理人调查取证的工作应当给予支持与配合。《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”对于律师收集证据遇到人为障碍的，可以申请检察机关、法院向证人或者有关单位、个人收集、调取证据材料；法院认为确有收集、调取必要，且不宜或者不能由律师收集、调取的，应当同意。法院收集、调取证据材料时，律师可以在场。

3。证据收集不得采取法律禁止的方法

办案机关及其人员收集证据不仅不得违反法律的禁止性规定，如不得以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，而且必须采用法律授权的手段或者措施收集证据。其他主体在证据收集时，也不得侵犯他人的合法权益或者采用法律禁止的方法。否则，收集的证据没有证据效力，情节严重的还会受到相应的法律制裁。“收集证据采用严重违反社会公德的手段，限制他人的精神和肉体上的自由等带有侵犯他人人格的方法去收集时，这本身就是违法，因此不得不否定其证明效力。”[3]在收集侦查实验笔录时，应当禁止一切足以造成危险、侮辱人格或者有伤风化的行为。

4。证据收集应当遵循法定的程序

证据收集主体收集证据时应当依照法定程序进行。证据收集一般应当两人以上，并对证据收集活动进行记录。如《反洗钱法》第23条第2款规定：“调查可疑交易活动时，调查人员不得少于二人，并出示合法证件和国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构出具的调查通知书。调查人员少于二人或者未出示合法证件和调查通知书的，金融机构有权拒绝调查。”收集证据主体违反法定程序的，不仅有关单位和个人有权拒绝，其还应当承担相应的法律后果。

（二）证据收集应当客观、全面