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第一章 证据法概述（第1页）

第一章证据法概述

第一节证据

【引例】

某一天，一个男孩儿向他的同学炫耀说：“有一次，我爸爸不小心掉进河里，眼看就有生命危险，于是他急中生智，抓住水中正在游的两条鱼，最终他安全地上了岸，从而脱离了生命危险。”同学们对此言存在怀疑，纷纷要求他拿出证据来。然而，男孩儿不解地说：“难道还需要证据吗？我爸爸现在好好地活着，这就是最好的证据。”同学们尽管对此仍难以置信，却又无言以对。

一、证据的概念与属性

证据（evidence）作为一个概念，似乎是耳熟能详的术语，它对我们每个人来说并不陌生，它不仅是实践中惯用的词语，还是日常生活中时常被提及的概念。无论是日常生活还是工作学习遇到别人的质疑时，总会自然而然地提出反诘，“你有证据吗？”然而，这个看似简短而古老的词语在其定义问题上却又显得极为复杂甚至颇具争议。证据作为证据法的基本范畴，究竟何为证据？证据应为何？法学领域的证据与日常生活所说的证据在本质上有无区别？在理论和实践中却未有一个清晰、共同的认识与答案。这又是学习、认识与理解证据法必须解决的首要问题。对这一具有基础性的证据法范畴应当有所了解与认识，因为它是学习证据规则、证据原理、证据制度、证明活动以及其他证据问题必须具备的基础知识，也是掌握证据法这门课程的理论基础，更是理解证据法的逻辑起点。

我国古代的《晋书·范宁传》曰：“宁据经传奏上，皆有典证。”而郭璞在《尔雅序》中却说：“事有隐滞，援据征之。”英国法学家、思想家杰米·边沁（JeremyBentham）认为，“证据的范畴即为知识的范畴。”而法国法学家吉姆·杜麦特（JeanDumat）却将其定义为，“证据者，一切足以真实精神之人、事、物之力量也。”对于证据如何定义不仅在我国古代存在不同的观点，而且在不同国家也存在不同的概念。这些问题在学习证据法时需要阐释，并将随着证据法的进一步学习与探讨会不断对其获得深刻的认识与体悟。

（一）证据的概念

证据，简言之，就是证明的凭据。因为“证”本身有“凭据、证据”的意思。“据”主要用来说明源于何，有显示来源之意。由于这一词语像其他法学术语那样具有多义性，在学者对其定义时因视角的不同出现了各种各样的概念与众说纷纭的观点。

外国学者基于审判中心主义的诉讼结构，主要将证据限定在审判阶段，多从法官自由心证的角度或者以审判中心主义的视野来界定证据，将其作为定案的根据，以至于在证据概念上体现出较强的主观性因素。国外学者对证据的定义主要有：“原因说”、“方法说”、“结果说”等主要观点。

持“原因说”的学者认为，证据是使裁判者对案件证明对象确信无疑的原因。法官对于当事人所主张的事实是否属实形成心证的原因。[1]如英国法学家贝斯特（WMBest）认为，证据是“就某些事实的存在与否而提出的用以在心中形成肯定或者否定说服力的效果、倾向或者意图的事实事项。”[2]也就是说，证据是使法官心意上发生一种信服，足以证明或否认其他事物存在者称之为证据。这种学说强调认识过程中的因果律在证明案件事实中的积极作用。

持“方法说”的学者认为，证据是认定案件事实的手段或方法。如包纳尔（Baunal）认为，凡一切法律上之方法，除辩论外，用以证实或否认司法调查中各事项之真情者谓之证据。[3]而英国法学家菲利普（SamuelPhillipps）认为，证据即证明事实的方法。方法说重视证据的表现形式，“如证言、鉴定、被告之自白、证据物件、文书及尸体”，[4]将证据的外在形式作为证据的属性。

持“结果说”的学者认为，证据是裁判者对需要说明的案件事实存在与否的认定。如德国罗科信认为，“证据（Beweisen）乃指，使法官对所指陈之事实产生确信。”[5]日本学者松冈义正认为，“证据者，举证和证据调查之结果也。”[6]

证据作为证明案件事实的根据，无论是证据材料的发现、收集还是证据的提供抑或作为定案根据在一定程度上均与人的主观认识活动相联系，均应纳入人们认识的范畴，其本身不免要染指一些带有主观因素的价值选择，因其在法庭上是通过言词予以表达而带有一定的主观色彩，但就证据本身而言，它不是纯主观的东西，否则证据的提供和证明就失去了客观性的意义与可操作的实用价值。然而，证据这种主观色彩却为我国审慎地运用证据提出了更高的要求。

在我国，学者基于传统的研究习惯和逻辑思维一般都很重视给证据下一个定义，并从法律有关证据的规定中寻找所给定义的诠释，在理论上形成了“事实说”、“根据说”、“资料说”、“原因说”、“方法说”、“结果说”、“反映说”、“信息说”以及“事实材料”和“证明手段”的“统一说”等不同观点。这些观点随着我国立法语言表述的变化出现一些新的认识，立法对证据的解释性概念的改变在一定意义上改变了学术界的观点。在此，我们仅对立法规定的解释性概念进行分析，并从立法的视角对证据含义作出界定。

我国《刑事诉讼法》第48条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”从逻辑的进路对上述规定进行分析，第一款揭示了“证据”概念的内涵，即“证据是什么”；第二款描述了“证据”概念的外延，即“证据有哪些”；第三款说明在诉讼中作为证据使用的基本要求，即什么样的证据可以作为“定案的根据”或者“认定事实的依据”。

根据法律的规定，结合上述分析，对于证据可作以下理解：（1）证据是材料，它既包括物证、书证、视听资料和电子数据等客观性较强的材料，也包括证人证言、当事人陈述、鉴定意见等主观性较强的材料。证据在该层次上仅仅具有形式意义，可能是真的，也可能是假的，其本身的真假不影响证据在这一层次的证据意义，同时未否认还存在未被认识和发现的客观存在的一些证据材料。（2）证据是用于证明案件事实的材料，证据与案件事实有着一定程度的关联性，可以发现、揭示和证明甚至判断案件事实，但是证据是否真实地反映了案件事实，其本身是无法证明的。（3）证据作为定案根据或者认定事实的依据应当依照法定程序审查判断，经过法定程序查证属实的证据才能作为定案的根据。证据在此层面上具有实质意义，仍不能排除因人们认识错误而将虚假的证据作为定案根据。因此，在理解证据的概念时需要对以下术语予以认识，并从概念的区别中加深对证据定义的理解，在法律层面则应从能够使更多的证据材料纳入诉讼程序，保证案件事实的证明有相当数量的证据。

1。证据与案件事实

在理解证据定义时，注意分清证据与事实在概念上的差别。一般来说，事实并不是人的感觉和知觉，而是引起人们感觉和知觉的东西；事实也不是人的断定和陈述，而是被人断定和陈述的东西，事实没有真假，仅以真的形式存在。即使是虚假的，就虚假本身而言，它也是真的“虚假”。然而，任何已发生的事实都会成为历史，致使其存而不在。任何通过证据重塑的“事实”都不再是原来已经发生的原本事实，转变成一种现代描绘的案件事实。因此，证据与案件事实是应当分开的。对于证据与案件事实的区分，通过以下例子也许更能获得较为深刻的理解。

【案例】

一个露营者拎着满满一桶活鱼返回露营地。就在这时，一位狩猎监督官将她拦住了。

“你有捕鱼许可证吗？”

“没有，警官。这些鱼是我的宠物鱼。”那个女人回答。

“宠物鱼？”狩猎监督官问。

“是的，警官。我每天晚上都带这些鱼来湖边，让它们在湖里自由地游一会儿。它们一听到我的口哨声，就会跳回桶里，我再把它们带回露营地。”

“简直一派胡言。”狩猎监督官一边说一边伸手去拿罚单。

那个女人看了狩猎监督官一会儿，然后说：“如果你不相信我，那你跟我回到湖边去看看好了。”

狩猎监督官仍然不相信她的话，但又感到好奇，于是就同意了。

他们来到湖边，女人把鱼全都倒进了湖里，它们很快就消失了。

“好，”狩猎监督官说，“叫它们回来吧。”

“叫谁回来？”