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第八节 宽严相济政策下身份对共同犯罪定罪量刑的影响（第1页）

第八节宽严相济政策下身份对共同犯罪定罪、量刑的影响

行为人身份与共同犯罪的关系要远比其与单独犯罪的关系复杂得多，在实践中，无身份者和有身份者共同实施犯罪以及不同身份者共同实施犯罪的定罪量刑也更难于操作。鉴于此，本章拟以宽严相济刑事政策为视角，就行为人身份对共同犯罪定罪量刑的影响进行评析。

一、行为人身份与共同犯罪的定罪

行为人身份对共同犯罪定罪的影响包括五个方面：（1）无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性问题；（2）无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题；（3）有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性问题；（4）不同身份者共同实施犯罪的定性问题；（5）无身份者与有消极身份者共同实施危害行为的处理。

（一）无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性

囿于身份对犯罪构成的影响，无身份者与有身份者共同实施的犯罪，一直是共同犯罪认定的一个疑难问题。

1。观点介绍

主犯决定说。该说认为，当无身份者与有身份者共同实施犯罪的时候，应该按照共同犯罪中主犯犯罪行为的基本特征来确定各共同犯罪人的罪名（即确定共同犯罪的性质）。[1]如果主犯是无身份者，应按非身份犯定罪；如果主犯是有身份者，则按身份犯（指纯正身份犯）定罪。该说的法律依据是1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（该解答已被废止）中的有关解释，即：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”

犯罪客体说。该学说认为，对无身份者与有身份者共同实施犯罪的定性，不可能超出各共同犯罪人所触犯相关罪名的范围，但到底定哪一个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。[2]根据该说：①无身份者与有身份者共同实施犯罪，没有利用有身份者的身份便利的，犯罪行为并没有对身份犯的客体造成侵害，应当直接根据犯罪实行行为的性质认定犯罪，以共同犯罪人在实施犯罪中所起的作用进行量刑。这时，如果刑法分则对有身份者和无身份者分别规定有罪名时，就分别定罪。②无身份者与有身份者共同实施犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为主要侵害的主要客体认定犯罪。

分别定罪说。目前，只有少数学者坚持该说。有学者认为，在无身份者与有身份者共同实施犯罪的情况下，应当对无身份者和有身份者分别定罪。其中，对无身份者以非身份犯论，对有身份者以纯正身份犯论。[3]还有学者认为：“国家工作人员可以构成贪污罪，非国家工作人员既不能单独构成贪污罪，也不能构成贪污罪的共同犯罪。将这一问题推而广之，实际上是一个共同犯罪中的身份问题，即无身份者不能加入到只有特殊身份者才能实施的犯罪中，无身份者与有身份者实施共同行为，应当以各自的身份性质分别认定。”[4]另有学者认为，在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想像竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，因为盗窃罪（实行犯）重于贪污罪（帮助犯），所以，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。[5]

有身份者的实行行为决定说（或称纯正身份犯决定说）。该说认为，无身份者与有身份者共同实施犯罪时，应依有身份者的实行行为的性质来决定共同犯罪的性质。具体是指，无身份者教唆、帮助有身份者实施或与之共同实施纯正身份犯时，有身份者总是实行犯，故应依有身份实行犯的实行行为即纯正身份犯的性质来确定共同犯罪的性质，亦即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪。即使无身份者是主犯，有身份者是从犯，也不影响这一定罪原则。[6]该说的法律依据是1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；第4条第2款“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结，伙同受贿的，以共犯论处”；《刑法》第382条第3款“与前两款所列人员（指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员）勾结，伙同贪污的，以共犯论处”；最高人民法院2000年7月8日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”；第2条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位的人员的职务便利，共同将该单位的财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”等规定。

共同犯罪构成要件符合说。该说是指从整体上考察混合主体共同犯罪，只要各共同犯罪人具有共同的犯意，且他们之间有意思联络，其共同犯罪行为符合刑法分则所规定的纯正身份犯的犯罪构成，各共同犯罪人统一定罪，均以该纯正身份犯论处，否则以常人犯论处。该说进一步认为，只要在共同犯罪主体中存在一个身份者，便可承认共同犯罪主体为有身份者的共同犯罪主体，从而符合纯正身份犯的主体条件；只要存在有身份者的行为，无论这一行为的具体表现方式是什么，从整体上来考察，混合主体共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。[7]

区别对待说。该说认为，对有身份者与无身份者同为实行犯的共同犯罪案件的定罪，原则上依照有身份的实行犯的犯罪性质定罪。但是，也有个别种类的犯罪，无身份者虽然与有身份者同为实行犯，无身份者实施犯罪，但是没有利用有身份者的身份或者职务便利，在这种情况下，应对无身份者与有身份者按各自行为的性质分别定罪，并举例说，公民甲与现役军人乙共同去盗窃某武警连队的枪支，甲并未利用乙的军人身份或职务便利去实施犯罪，依照刑法，对甲应定盗窃枪支罪，对乙则定盗窃武器装备罪。[8]

2。观点评析

主犯决定说的缺陷是很明显的。这是因为：第一，主犯同从犯一样，都是共同犯罪人的一种，是刑法中明确规定的在共同犯罪的性质确定以后的一个量刑情节，亦即是主犯还是从犯，只对审判中量刑的轻重起作用。我们显然不能用这样一种量刑情节来作为是定此罪还是定彼罪的依据，否则只能是本末倒置。第二，根据这一观点，当无身份者和有身份者只有一方是主犯的时候还好解决，而当无身份者和有身份者均为主犯的时候，是按非身份犯定罪还是按身份犯定罪，就不好解决。第三，就国家工作人员与非国家工作人员内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪而言，应该说，尽管我国贪污罪的起刑点数额（5000元）比盗窃罪的（500～2000元）要高（笔者认为，这是立法者没有将贪污罪与盗窃罪定罪量刑的数额标准协调好），但从我国对贪污等职务犯罪从严从重处罚的一贯刑事政策和立法、司法精神来看，贪污罪的性质显然比盗窃罪要重。因此，在这种案件中，只要国家工作人员利用了其职务上的便利或者说非国家工作人员利用了国家工作人员职务上的便利（而不管利用的程度如何），都应定性为共同贪污罪，而不管究竟是哪一方在犯罪中起了主要的作用。对此，有学者已明确指出，无身份者勾结有身份者共同作案的情况下，由于身份已不再是共犯的主体要件，无身份者因与有身份者联结而具备了身份犯罪的主体资格，对各共犯人应统一以该身份犯罪处罚。[9]第四，举例来看，在妇女教唆、逼迫男子实施强奸行为并起了主要作用，而男子虽具体实行了强奸行为，但却只起次要作用的情况下，按照主犯决定说，就无法确定这一共同犯罪的罪名。

犯罪客体说主张的“无身份者与有身份者共同实施犯罪，而无身份者并没有利用有身份者的身份便利的，分别定性”的观点比较合理。但其“无身份者与有身份者共同实施犯罪，利用了有身份者的身份便利的，根据犯罪行为侵害的主要客体认定犯罪”的说法同主犯决定说的基本思想是一样的。笔者认为，在这种情况下，我们不能按照共同犯罪行为主要侵害的客体认定犯罪性质，而应该依据两种客体中刑法重点保护的是哪一种来定性，显然，相比之下，身份客体（即与一定身份相联系的社会关系）才是刑法重点保护的客体。再者说，如果共同犯罪行为侵害的两种客体无法分清主次，就会同主犯决定说一样，出现不好定罪的情况。

分别定罪说的缺陷有以下几点：第一，该说有悖于共同犯罪的构成原理，忽视了共同犯罪的整体性即共同犯罪人之间共同犯罪故意的存在以及共同犯罪人各自行为之间密不可分的联系。因此，除了个别情况下存在的无身份者并没有利用有身份者的身份之外，如本章前面所分析，对无身份者和有身份者都应该按照有身份犯统一定罪。第二，按照该说，还会产生这样一个问题，即如果非身份犯与身份犯的定罪量刑标准不一样的话，在无身份者与有身份者各自行为的社会危害性相当的情况下，就可能出现量刑上的悬殊差距，甚至出现一方无罪，另一方有罪的情况。尽管如前所述，这种情况的出现与立法上的不协调因素有关，但即使不考虑这些不协调因素，也不能否认其对刑法面前人人平等原则和罪刑均衡原则的明显违背。

有身份者的实行行为决定说主张依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来确定共同犯罪的性质，是比较合理的，为本书所赞同。但该说的缺陷是：第一，根据我国的刑法规定及刑法理论，在共同直接故意犯罪时，有可能存在有身份者尚未开始“实行行为”，而是处于犯罪预备形态或预备阶段的中止形态的情况。此时，就不可能按照有身份者的实行行为而理应按照其预备行为或预备阶段的中止行为来确定共同犯罪的性质。第二，如前所述，无身份者与有身份者共同实行犯罪行为，但并没有利用有身份者的身份的，应对二者分别定罪。而按照该说，则要以身份犯统一定罪，这显然是不合理的。

共同犯罪构成要件符合说的缺陷是：第一，并非只要在共同犯罪主体中存在有身份者，该共同犯罪主体就具备了纯正身份犯的主体条件，也并非只要在共同犯罪行为中存在有身份者的行为，该共同犯罪行为便具备了纯正身份犯的行为要件。我们还要进一步看该有身份者是否利用其身份实施了相关行为。若有身份者并未利用其身份，该共同犯罪只能被视为非身份犯的共同犯罪既无身份者与无身份者共同实施的犯罪。第二，如前文所述，即使有身份者利用其身份实施了相关行为，也不能断定该共同犯罪就构成统一的身份犯。如果其中的无身份者并没有利用有身份者的身份，就只能对无身份者和有身份者分别定非身份犯和身份犯。

区别对待说比有身份者的实行行为决定说前进了一步，但其缺陷亦正如前文所说，该说未能指出，在有身份者的行为处于预备或预备阶段中止形态的情况下，如何确定共同犯罪的性质。

综上分析，本书就无身份者与有身份者共同实施犯罪如何定性提出“新区别对待说”的观点，具体是指：第一，无身份者与有身份者均未利用有身份者之身份的，构成统一的非身份犯的共同犯罪；第二，个别共同犯罪案件中无身份者未利用有身份者之身份，而有身份者利用了自己的身份的，虽构成共同犯罪，但应分别定罪，即对无身份者定非身份犯，对有身份者定身份犯；[10]第三，无身份者教唆、帮助有身份者实施犯罪行为，或与有身份者共同实施犯罪行为（包括预备行为和实行行为）的情况下，有身份者总是行为的实施者。因此，此时即使是无身份者在共同犯罪中起了主要的作用，有身份者起了次要的作用，也应该按照有身份者行为的性质来确定共同犯罪的性质。

（二）无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯

所谓共同实行犯，是指二人以上共同直接实施刑法分则所规定的某种具体犯罪构成要件之行为的人。如前所述，对无身份者可以构成纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，我国刑法学界除个别学者持反对意见外，已经基本达成共识。而且，这一点也体现在我国的刑事立法和司法实践中，但关于无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯问题，理论界却存有激烈争论。

1。观点介绍

无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯的问题，主要存在三种观点，分别是：肯定说、否定说和折中说。

否定说。该说认为，无身份者不能与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯而只能构成纯正身份犯的教唆犯、帮助犯。例如，苏联刑法学者特拉伊宁认为：“在社会主义刑法体系中，关于非公职人员参与实施渎职罪应负责任问题，是不容怀疑的。问题的实质在于，非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者；由他们发布命令、签署文件等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此职务行为的唯一执行者——公职人员，自然也就是渎职罪的唯一的执行犯。由此可以得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”[11]我国台湾学者刁荣华说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为若行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”[12]我国大陆有学者指出：“真正身份犯或者说特殊主体的犯罪，毕竟只有具有一定身份的特殊主体实行犯罪才能构成，无身份者是不可能实施真正身份犯的实行行为的……”[13]还有学者认为：“具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一，身份决定着犯罪主体的性质。身份总是和犯罪主体的权利与义务相联系的，尤其是法定身份，其身份是由法律赋予而具备的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利与义务……而且，身份还对犯罪行为的性质具有决定意义。刑法规定某些犯罪行为必须是利用职务上的便利实施的……是否利用职务上的便利，就成为确定其犯罪性质的重要标准。而利用职务上的便利是以行为人具备一定的身份为前提的，如果没有一定的身份，就不存在利用职务上的便利的问题。因此，没有国家工作人员身份的人，不可能实施贪污或者受贿的实行行为。那种认为非国家工作人员把贿赂收受下来，就是实施了受贿罪的实行行为，因而与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯的观点，只是看到了非国家工作人员的行为与国家工作人员的行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间本质上的差别性，因而错误地将其混为一谈。”[14]该学者还举例说，刑法条文规定的非国家工作人员与国家工作人员“伙同贪污的，以共犯论处”中的“共犯”只包括非实行犯如教唆犯、帮助犯，而不包括实行犯。[15]

（2）肯定说。该说认为，无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯。该说比较典型的例子是：强奸罪的实行行为由暴力、胁迫等手段行为和**行为两部分组成，妇女虽不能实施**行为，但可以实施手段行为，故妇女可以构成强奸罪的共同实行犯。另外，在妇女教唆男子强奸而男子没有实施的情况下，妇女仍构成强奸罪的未遂；在被教唆男子未达刑事责任年龄或不具有刑事责任能力的情况下，妇女则构成强奸罪的间接正犯。[16]对强奸罪，《日本刑法》理论一般认为，强奸罪是身份犯但不是自手犯，[17]亦即妇女可以和男子构成强奸罪的共同实行犯，其基本理由是，暴力、胁迫是强奸罪实行行为的一部分，妇女能够实施这种实行行为。[18]还有，在《日本刑法》学界，无身份者可与有身份者构成职务犯罪的共同实行犯也已成为通说。

（3）折中说（亦称区别对待说）有学者认为，对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题，不能一概否定或肯定，而应区别对待。某些要求特殊主体犯罪的实行行为，从其性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施；在此种犯罪构成的情况下，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯。例如，要求特殊主体的全部不作为形式的犯罪皆如此，非家庭成员者不可能与家庭成员一起实施遗弃罪的实行行为。另一些要求特殊主体的犯罪的实行行为，从其性质上看可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，在此种犯罪情况下，应当承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯。例如，军人与非军人一起共同盗窃部队的武器装备，不好说非军人的直接盗窃行为只是盗窃武器装备罪的帮助行为，而不是实行行为，公务人员与非公务人员一起利用公务人员的职务便利，去直接窃取公务人员掌管的公共财物，怎能说非公务人员的直接窃取行为不属于贪污罪里的窃取行为，而只是帮助公务人员贪污的行为？在上述情况下，无身份者与有身份者的犯罪行为，从主客观统一上看已形成了一个有机的统一整体，因而无身份者也可以和有身份者构成特殊主体犯罪的共同实行犯。[19]

还有持该说的学者认为：无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。该说还举例说：前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国公民一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。[20]

2。观点评析

笔者认为，否定说提出的理由是不能令人信服的。这是因为：（1）尽管无身份者不能单独直接完成身份犯罪，但一旦无身份者与有身份者有了共同的犯罪故意，并利用有身份者的身份实施了相关行为，就应当认为，此时的无身份者和有身份者形成了一个统一的整体，亦即应将无身份者视为具有了有身份者的身份。既然如此，无身份者当然可以构成纯正身份犯的实行犯，即可以与有身份者一起共同实施纯正身份犯的实行行为。（2）正如前文所说，有些纯正身份犯的实行行为是可以分割的，亦即，在这些犯罪的共同形态中，尽管无身份者不可能实施纯正身份犯的全部实行行为，但是总可以实施或多或少的部分实行行为。例如前面所举的强奸罪的例子就是这样，强奸罪是纯正身份犯，妇女虽不能实施**行为，但可以实施暴力、胁迫等手段行为，并且这种“暴力、胁迫”等手段行为也为我国、日本等许多国家的刑法所明文规定。

肯定说笼统地认为无身份者可以与有身份者共同成为纯正身份犯的共同实行犯，这是不恰当的。因为并不是所有的犯罪，无身份者都可以实施其实行行为，例如《刑法》第109条的叛逃罪、第316条的脱逃罪、第336条第1款的非法行医罪等，都既是自手犯，又是纯正身份犯。其中，叛逃罪只能由“国家机关工作人员”或“掌握国家秘密的国家工作人员”构成，脱逃罪只能由“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”构成，非法行医罪只能由“未取得医生执业资格的人”构成，而无身份者则只能构成这些罪的教唆犯或帮助犯，而不可能构成其实行犯。再如，刑法中所有的纯正不作为犯罪像遗弃罪、巨额财产来源不明罪等，也都既是自手犯，又是纯正身份犯，无身份者由于没有作为的义务，就不能构成这种犯罪的实行犯，只能构成其教唆犯或帮助犯。

相比较而言，折中说的观点还是比较可取的，但其在表述上，尚有不够明确和值得进一步完善之处。笔者认为，就无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一问题，应该说，就所有既是自手犯又是纯正身份犯的犯罪而言，无身份者都不可能实施其实行行为，亦即无身份者不可能构成其实行犯，只能成为其教唆犯或帮助犯；但对那些虽是纯正身份犯而不是自手犯的犯罪而言，无身份者不但可以成为其教唆犯或帮助犯，而且可以同有身份者一起实施纯正身份犯的部分实行行为，其中的个别犯罪，无身份者还可以构成间接正犯。另外，上述持折中说学者的某些提法亦有值得商榷之处。例如，马克昌教授主编的《犯罪通论》所举的背叛国家罪的例子，说共同犯罪的情况下，外国人不可能构成其实行犯，其理由是，背叛国家罪的客观要件是勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为，外国人不具有中国国籍，故实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。笔者认为，在无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯这一点上，背叛国家罪和贪污罪的性质是一样的，如果说外国人不能参与背叛国家罪的实行行为的话，那么，非国家工作人员也就不能参与贪污罪的实行行为。具体来看，背叛国家罪客观要件的行为包括“勾结外国或者与境外机构、组织、个人相勾结”和“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”两个方面，很明显，“危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全”中的策划对我国发动侵略战争、制造国际争端向我国提出领土要求、干涉我国内政、组织傀儡政权等实行行为，外国人是可以和中国公民一起实施的。

（三）身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的定性

具体到身份教唆以及帮助无身份者实施纯正身份犯的情况，牵涉到身份者分担实行行为、无身份又故意的工具等疑难问题，引起了较大的争议。

观点介绍[21]