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第四节 公司企业领导人刑事责任之刑法立法完善02（第1页）

第四节公司、企业领导人刑事责任之刑法立法完善02

再次，笔者认为应增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪。就是否增设普通背信罪来讲，否定论的观点更为可取，即不增设普通背信罪这一罪名。但同时认为，立法对新出现的严重危害社会的背信行为也不能无所作为，在现有条件下，可以增设一些具有堵截式构成特征的背信犯罪的罪名，其中应优先考虑增设“公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪”，具体论证如下：

第一，现有立法特点和立法机制决定了不可能设立普通的背信罪。我国1979年《刑法》规定有一些犯罪，刑法理论称之为“口袋罪”，如投机倒把罪、流氓罪等，被认为是违反了罪刑法定原则。1997年刑法确立了罪刑法定原则，这些所谓的口袋罪也相应作了分解，因而刑法已不存在适用范围极为广大的犯罪。普通背信罪，其包括的对象和行为方式极为广泛，完全符合“口袋罪”的标准。因而在这样的犯罪立法类型已为现行刑法否定的情况下，主张设立普通背信罪已不符合现行立法特点的要求，难以为立法者所认同。上述立法者否定普通背信罪的立场就很能说明问题。

从立法机制上讲，刑法新罪的设置，基本上是在现实生活中出现需要由刑法规制的具体危害行为和现象后，由有关方面对这些危害行为现象加以概括而提出议案，人大常委会通过后实施。这种对具体的危害行为和现象的概括是有限的，因而我国刑法修正案所增设的犯罪一般体现出较为具体的特点，还未出现像普通的背信罪这样概括和抽象程度较强的罪名。因为普通背信罪，其基本的行为方式是受托处理他人事务之人，滥用代理权限，违背信任关系，损害他人利益。而滥用代理权限，违背信任关系的行为方式极为广泛，较为抽象，增设这样一个罪名难以说服立法者，也就难以为立法者所赞同。上述立法者否定普通背信罪的立场就很能说明问题。

第二，现实情况需要对既有的和新出现的背信行为予以犯罪化。现代社会是一个诚信的社会，诚信构成社会的基础，没有诚信，经济和社会不可能正常运转。但是，由于种种因素，我们的社会极为缺乏诚信，经济和社会社会生活中存在并不断出现大量的、各种各样的不诚信行为，从而导致各种问题和矛盾，阻碍了经济和社会的发展。为此，必须用刑罚手段对不诚信的行为加以遏制。我国刑法已将许多不诚信的行为加以犯罪化，并将继续对新出现的不诚信行为加以犯罪化。例如，我们所研究的所有违反忠实义务的犯罪，均属于不诚信行为的犯罪化。新近通过的《刑法修正案（六）》增设较为典型的惩治不诚信行为的犯罪，即背信损害上市公司利益罪，擅自运用客户资金、委托、信托的资产罪，立法是现实的反映，立法中规定并继续不断规定违反诚信的犯罪，有力地说明不诚信行为犯罪化的必要性。也说明立法还欠缺一定的超前性，不能很好地涵盖新出现的需要以刑罚惩治的不诚信行为。

第三，增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪具有立法基础。前文已述，《刑法修正案（六）》已经对较为典型的不诚信行为，即掏空上市公司的行为犯罪化，增设了背信损害上市公司利益罪，现在只需在该罪基础上再前进一步，将主体扩展到一般的公司、企业，将该罪所具体列举的行为予以省略，只保留违背忠实义务的行为表现。[44]

第四，增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪符合现有立法特点和现实需要。现有刑法分则立法细密化，基本采用了与堵截式构成相结合的立法方式，或者说起码是向这个方面努力的。如刑法典一方面在破坏社会主义市场经济秩序罪中规定了用诈骗方法非法集资罪、诈骗贷款罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、骗取出口退税罪、合同欺诈罪等多种具有特别构成要件的诈骗罪，使经济活动领域的诈骗犯罪的犯罪构成和法定刑形成了一个严密的罪刑系列。另一方面又在侵犯财产罪中保留了基本构成的诈骗罪，并为其规定了三个等级有弹性的构成要件和法定刑，以发挥其不能适用特殊形式诈骗罪的犯罪构成时的堵漏功能。还有生产、销售伪劣产品罪刑系列、走私罪罪刑系列等都是如此。可以说，尽管现行刑法反对“口袋罪”的立法，但并不反对使用堵截式的个罪构成。堵截构成不同于“口袋罪”，口袋罪范围太过宽泛，而堵截式构成规范范围和概括性适中，既能堵塞漏洞，又不致违反明确性原则。因而，普通背信罪尽管能将所有的背信行为网罗进去，一网打尽，但存在违反国民预测可能性和保障人权的要求，因而难以为立法者采用。而增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪，一方面适应了惩治不断出现的不诚信行为的需要，能够将公司、企业工作人员不诚信的已经存在的或将要出现的各种各样的背信行为规制进去，起到堵截犯罪构成的作用。而且公司、企业工作人员背信罪规范范围和概括性适中，不会成为“口袋罪”，易于为立法者所采纳。

增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪也具有现实意义。公司、企业制度中，管理层和公司、企业之间形成了经济学上的委托、代理关系。从经济学角度来看，当一个人依赖于另一个人时，代理关系就产生了。委托人会希望代理人无私地履行其职责，但这种期望是不现实的。只要代理人没有获得其代表委托人所从事的以利益为动力的活动中产生的所有回报，代理就会试图将其自身的利益置于委托人的利益之上，这点在国外和我国公司、企业制度发展的实践中都已经得到了证明。为此，各国都对管理层可以诚信义务或者忠实义务，促使其诚实地履行代理或者委托义务，并对违反该义务的行为加以民事、经济以至刑事责任。因此，增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪是现实的需要。

第五，国外有立法例可资借鉴。日本《有限公司法》第77条第1款规定了公司董事、监事、监事职务代行人、经理人特别背任罪，日本《商法》第486及第487条，规定了股份有限公司关系人的特别背任罪。该类公司犯罪包括了3项具体罪名：（1）公司发起人、董事、监事、经理人等的特别背任罪（商法486条1款）；（2）公司整顿委员、公司整顿监督员、清算人等的特别背任罪（商法486条2款）；（3）公司债权人会议代表人、决议执行人的特别背任罪（商法487条）。上述三项罪名，均为股份有限公司关系人的特别背任罪。第一项的特别背任罪，其主体包括股份有限公司的发起人、董事、监事、监事职务代行人、经理人，就有关营业的某一种类或者特定事项接受委托的使用人等。第二项的特别背任罪，其主体包括两类：（1）公司整顿时，由法院选任的整顿委员、监督员、公司业务及财产管理人；（2）公司清算时，公司选任的或者法院指定的清算人、清算人职务代行人。第三项的特别背任罪，其主体包括公司债权人会议所选任的代表人、公司债权人会议所确定的决议执行人。股份有限公司的上述各关系人，在其以为自己或者第三人谋取利益、或者以加害于公司为目的（一般称为以“图利加害”为目的），而违背其任务，造成公司财产上损害时，即构成特别背任罪。[45]根据日本《商法典》第492条的规定：发起人、董事、监察人、职务代理人、经理人或就营业接受某种类或特定事项委托的使用人，为自己或第三人的利益，或者为了损害公司的利益，违背其职责，侵害公私财产，犯特别背信罪的，处10年以下徒刑或1000万日元以下罚金。根据情节，可以并处徒刑和罚金。特别背信罪是《日本刑法》中背信罪（《刑法》第247条：处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金）的加重规定。本罪的法定刑，在1997年修改之前，是7年以下有期徒刑或者300万日元以下罚金，但是，经过1997年的修改，被提高了。[46]韩国《商法典》也有类似的规定。国外的立法经验表明，特别背信罪对遏止经济泡沫的产生、维护公司的正常经营发挥了有效的作用，[47]而特别背信罪，和我们所主张设立的公司、企业工作人员背信罪基本类似。

最后，关于公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪的条文。该罪是对公司、企业秩序的侵犯，因而应设于第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪一节。该罪与其他违反忠实义务的犯罪是普通法与特别法的关系，在条文中应对这一点加以明确规定。

条文具体设计为：

在《刑法》第169条之一后增加一条，作为第169条之二：“公司、企业董事、监事、高级管理人员违反忠实义务，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；致使公司、企业利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本法另有规定的，依照规定。”

2。修改国有公司、企业、事业单位人员失职罪等犯罪

当前，公司、企业领导人员失职非常严重，危害巨大，如屡禁不止的工矿事故等失职犯罪，严重威胁经济安全和社会稳定。另外，刑法典对公司、企业领导人失职犯罪并不周延。主要侧重和强调了对国有公司、企业等公有经济的保护，而对非国有公司、企业利益保护不够。市场经济的发展，需要对国有以及私有经济加以平等保护。这既是现实的需要，也是严密性原则的要求。我国刑法对公有、私有经济的不平等保护在刑法典规定的公司、企业、事业单位人员失职罪上体现得非常鲜明。该罪的设立，一方面使得该条和其他具体的国有公司、企业、事业单位人员失职犯罪构成了处罚国有公司、企业、事业单位人员失职罪的严密法网；另一方面，却又使非国有公司、企业、事业单位人员的一些失职行为不能为刑事法网所覆盖，刑法漏洞于此产生。为此，应修改为国有公司、企业、事业单位人员失职罪，去掉主体的限制，将其修改为“公司、企业、事业单位人员失职罪”，使其承担起惩治公司、企业领导人违反勤勉义务犯罪普通法的功能。

条文具体设计为：

将《刑法》第168条修改为：“公司、企业的工作人员，由于严重不负责任或者滥用职权，造成公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。

“事业单位的工作人员有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚。

“公司、企业、事业单位的工作人员，徇私舞弊，犯前两款罪的，或者国有公司、企业、事业单位的工作人员犯前两款罪的，依照第一款的规定从重处罚。

“本法另有规定的，依照规定。”

另外，应全面检讨我国刑法中以所有制划界来决定是否给予保护以及不同程度保护的立法例。没有必要以所有制来划界的，均应去掉所有制的限制，如此，既能体现平等性原则，又符合严密刑事法网原则的要求。如我国刑法中的为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等犯罪，均应考虑去掉所有制限制。

3。完善刑罚种类

首先，公司企业领导人刑罚种类完善的含义之一为废除其死刑种类。遵循前文所述赵秉志教授废除非暴力犯罪死刑的思路，本书提出废除公司、企业领导人犯罪的死刑的观点。[48]具体理由在于：第一，公司、企业领导人犯罪基本上属于非暴力犯罪的范畴；第二，从公司、企业领导人违反自身义务犯罪的具体构成看，违反勤勉义务的犯罪全部是过失犯罪，而过失犯罪是不可适用死刑的。违反忠实义务犯罪中，非国有主体的公司、企业领导人的全部犯罪都没有规定死刑。国有主体的公司、企业领导人也仅贪污罪和受贿罪规定有死刑，但贪污罪、受贿罪属于非暴力的经济犯罪，理应废止。在违反社会责任的犯罪中，规定死刑较多的伪劣产品犯罪、走私罪、金融犯罪、税收犯罪均属于非暴力的经济犯罪。走私犯罪是由经济的、社会的、个体的、制度的以及法律滞后等各方面的因素合力造成的，加强管理、堵塞漏洞、完善法制才能从根本上解决问题，而并不是寄希望于死刑。世界上其他国家的走私犯罪都没有设置死刑，最多也就是无期徒刑。[49]我国刑法废止税收犯罪死刑，既符合国外刑法对税收犯罪不适用死刑的通行做法，又会使我国刑法中失衡的税收犯罪罪刑关系走向均衡；它既不会破坏整个刑法分则罪刑关系的总体协调，也不会在民众中引起不良的社会反响。从国外来看，即使是刑法中保留死刑的国家和地区，对税收犯罪都没有规定死刑，多数国家和地区的税收犯罪适用的刑罚一般最高刑为6年自由刑，还有的国家仅为3年自由刑。大多数国家对税收犯罪规定刑罚是比较轻的，不仅不适用死刑，一般也不适用重刑。[50]而金融犯罪自身的特点也决定应废除金融犯罪的死刑。[51]组织卖**罪、走私、贩卖、运输、制造毒品罪及有关公司、企业领导人的危害国防利益的犯罪都可以考虑废除死刑。第三，公司、企业领导人违反自身义务所涉及的犯罪大多数属于行政犯，正如学者所认为的，从性质上来说，行政犯罪都是违反中国行政法规的行为，不具有明显的外显性、反伦理性、残酷性等暴力犯罪的特征。从其发生机理来看，其原因是多方面的，既有个体原因，也有社会原因、制度原因。其中在很大程度上是制度原因，如经济管理上的混乱、政策上的漏洞、法律、法规的不健全等。而这与许多严重的传统犯罪，如故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、爆炸罪等，有着很大的不同。因此，对于行政犯罪的遏制，应重在加强管理、堵塞漏洞和完善法制上，而不应寄希望于适用死刑。而且，对于行政犯罪适用死刑也有悖于死刑的等价观，因此，应当取消行政犯罪的死刑。[52]第四，废除公司、企业领导人违反自身义务犯罪的死刑可以大幅减少我国立法及司法的死刑数量。《刑法》中共有55种犯罪规定有死刑，其中非暴力犯罪为31种。而公司、企业领导人违反义务犯罪均属非暴力犯罪，共有12种犯罪规定有死刑。占全部规定有死刑犯罪的近22%，占规定有死刑的非暴力犯罪的近39%。因而，废除公司、企业领导人违反自身义务的犯罪的死刑，就能大大减少非暴力犯罪的死刑乃至整体的死刑数量。

其次，前文我们曾分析了相关公司、企业领导人犯罪法定刑种类存在的问题。针对这些问题，笔者认为，对于所有公司、企业领导人违反义务犯罪的法定刑而言，一方面，需要注意增加财产刑和剥夺政治权利的规定；另一方面，完善现有的剥夺政治权利，使其成为真正的资格刑，以遏制公司、企业领导人违反义务的犯罪。关于如何对剥夺政治权利做出如下的改造，有学者认为，其一，将其分解为剥夺选举权和被选举权以及禁止担任公职两种刑罚；其二，增设禁止从事特定职业或者活动、禁止犯罪单位从事特定业务或者活动以及解散犯罪单位三种刑罚。在对剥夺政治权利进行改造的基础上，对于一切与某种业务活动相关的犯罪都可以考虑规定剥夺犯罪的单位和个人之一定资格，即禁止从事特定职业或者活动、禁止犯罪单位从事特定业务或者活动以及解散犯罪单位。本书赞同这样的改造。[53]

4。加大部分法定刑的强度

首先，加强公司、企业领导人犯罪刑事责任强度的理由。公司、企业领导人违反勤勉义务的犯罪属于业务过失，一般认为，业务过失的危害性大于普通过失的危害性。外国刑法一般都对业务过失规定了重于普通过失的刑事责任。理论上也就业务过失重于普通过失达成了共识。反观我国刑法，与世界的通行做法相反，我国刑法对普通过失规定了重于业务过失的刑事责任，在理论上，也有人认为，这种立法是合理的，符合中国国情和审判实际。其主要理由是：其一，业务过失犯罪尽管造成了严重的后果，但毕竟属于工作上的失误，是过失所致而非故意破坏，因此，处罚不能太重。其二，业务过失犯罪的发生也与多方面的客观因素有关，例如，生产设备条件差，工作、交通等条件落后，规章制度还不健全等，因此，从客观上讲也存在着一些从轻处罚的理由。其三，采用刑罚处罚的方法虽然有助于减少和预防业务过失犯罪，但主要的还是依靠加强遵纪守法教育，提高企业管理水平，不能扩大打击面，所以处罚的只能是那些情节恶劣、后果严重的肇事者。其四，在现代技术革命的条件下，人们的体力劳动强度虽然减轻了，但是心理负荷程度却增大了，在这种情况下，要求人们做出准确而又敏捷反应和判断的场合越来越多，从而使产生差错的机会也大大增加，一味强调“严惩”、“重罚”不利于生产的发展和稳定业务人员的情绪。[54]

笔者认为，业务过失重于普通过失，应处以较普通过失为重的刑罚，理由正如有学者所总结的那样，其一，从事业务活动的人根据其职业或业务的要求，负有较普通人更多的注意义务，而且这种特别的注意义务大都法律化、规范化，更能为业务人员所熟知，一般来说，业务人员对规章制度的违反往往是明知故犯的，因此，业务过失的刑事责任应与特别注意义务的要求相适应。其二，业务人员对业务活动可能发生的危险，具有比常人更高的注意力，不仅可以及时发现，而且能够有效地避免危害结果。因此，业务过失的刑事责任应与业务人员较高的注意能力相适应。其三，业务活动本身虽然具有一定的危险性，但是业务过失总是由业务人员不履行注意义务的行为引起的，不能用业务活动本身的危险性为行为人的过失开脱罪责。其四，业务过失违反注意义务的行为往往表现为违反规章制度的行为，其行为的违法性比普通过失更容易被行为人所认识，而且业务过失的危害结果也往往重于普通过失，所以，业务过失的责任起码不应低于普通过失。[55]

现在，立法已有提高业务过失刑事责任的趋向。前文已述，《刑法修正案（六）》已将重大责任事故罪的最高法定刑由过去的7年有期徒刑提高到15年有期徒刑；《中华人民共和国刑法修正案》对《刑法》第168条作了修改，将国有公司、企业、事业单位的工作人员失职罪最高法定刑由过去的3年有期徒刑提高到7年有期徒，可见立法者对业务过失犯罪的处罚力度大大增加。

公司、企业领导人犯罪刑事责任强度的不足还体现在公司、企业领导人违反忠实义务类犯罪和违反社会责任的犯罪上。通常认为，公司、企业领导人犯罪属于行政犯或者法定犯，伦理非难性并非强烈。因而就我国刑法来讲，该类犯罪法定刑不高。特别是公司、企业及其领导人公司、企业经济类犯罪也是如此。例如，在《刑法修正案（六）》通过之前，公司、企业领导人违反忠实义务类犯罪和违反社会责任的具体犯罪，如虚报注册资本罪，虚假出资、抽逃出资罪，欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，妨害清算罪，公司、企业、其他单位人员受贿罪，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪，中介组织人员出具证明文件重大失实罪，职务侵占罪，挪用资金罪、对公司、企业人员行贿罪，非法经营同类营业罪，为亲友非法牟利罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等，这些罪的法定刑规定一般有三个幅度，即3年以下有期徒刑，5年以下有期徒刑，3年以上7年以下有期徒刑，个别的犯罪最高刑达10年有期徒刑。[56]相较其他类型的犯罪，此类犯罪法定刑明显不高。

但是，笔者认为，违反忠实义务和社会责任所涉及之犯罪的社会危害性决定了对这些犯罪的刑罚应该趋重，理由在于：

第一，公司、企业及其领导人所实施的犯罪具有较严重的社会危害性，许多情况下，其影响的对象往往是社会公众，涉及众多领域，侵害普通大众的切身利益，他们辛苦一生的积蓄可能因为公司企业的犯罪而在瞬间化为乌有，其结果便是引起较大的社会震**，并严重影响国家的经济安全和社会稳定。如在“德隆案”中，自1997年3月起，被告利用资金优势、持股优势，采取连续买卖、自买自卖等手法，长期大量买卖“老三股”。截至2004年4月14日，新疆德隆、德隆国际累计买入“老三股”金额为人民币67836亿元，累计卖出“老三股”金额为人民币62183亿元，累计直接账面盈利人民币9861亿元。上海友联通过金新信托、德恒证券等六家股权托管公司，以向客户承诺按期还本并支付高于银行同期利率的固定收益率的方法，吸收公众存款32658笔，或与693个单位和1073名个人签订合同，变相吸收公众存款437437亿余元人民币，其中未兑付资金余额为167052亿余元。2004年4月德隆“老三股”崩盘之后，当时委托给德隆系证券公司、信托公司理财的企业纷纷诉诸法庭，保全财产。当时蜂拥而至的德隆官司，在华东地区就接近300起。在周正毅案中，法庭查明：周正毅于1999年6月至2003年5月间，指使他人连续买卖或者不转移股票所有权地自买自卖徐州工程机械科技股份有限公司的流通股，导致这一股票价格上涨402%，获取非法利益。他使用虚假验资报告，取得公司登记，把上海农凯发展（集团）有限公司的注册资本从人民币1亿元增至8亿元，虚报注册资本人民币7亿元。而且，周正毅案件尘埃落定之后，因周正毅事件而引发的一连串纠纷还远没有终结。这些数字反映出“德隆案”和周正毅案的社会危害性，具有如此严重社会危害性的犯罪理应以较重的刑罚予以抗制。

第二，该种犯罪的性质及犯罪主体的特征决定应加重其刑罚。一方面，随着社会主义市场经济体制的建立，市场经济的负面影响使人们的求利欲望增强，拜金主义思潮开始滋生蔓延，加之市场经济体制下，社会成员之间的利益冲突加大，犯罪分子的犯罪动机已不再是生活必要型，而是挥霍享受型和营利型，其犯罪所得主要用于吃喝嫖赌等生活挥霍和经商营利；尤其值得一提的是，有相当比例的犯罪所得成了更为严重的贪污贿赂犯罪等的资本！由于公司、企业领导人是在公司经营过程中实施的犯罪行为，其行为与公司经营有关，且多与经济利益有关，因而几乎都与贪财图利密切相关。另一方面，违背忠实义务犯罪及违背社会责任犯罪，特别是其中比较典型的经济犯罪，多带有欺诈性质，这正是传统犯罪或曰刑事犯中的一些财产犯罪的特征，因而其伦理非难色彩并非微弱。就主体来看，与一般人相比，公司、企业领导人更是一个理性的经济人，他们会精确计算犯罪的投入与产出，如果刑罚的投入相比犯罪所得更小的话，他们便会将犯罪作为一项有利可图的事业而乐此不疲。因而必须加大此类犯罪的刑罚量，增加犯罪人的成本，使其无利可图，从而打消其犯罪念头，最终遏制犯罪的发生。

第三，国际上用重刑处理该类犯罪的实例可资借鉴。从外国的刑事立法和司法实践看，普遍加重了对此类犯罪的惩治力度。