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第六节 宽严相济刑事政策与刑法立法的关系02（第1页）

第六节宽严相济刑事政策与刑法立法的关系02

其次，刑罚结构调整对“宽”的需求。刑罚结构对“宽”的需求集中体现在死刑问题上。废除死刑是全世界不可逆转的潮流，这是人权运动蓬勃发展的结果，也是人类社会发展不断文明的一种体现。在世界范围内，大部分国家都在立法上废除了死刑，或者是在事实上搁置死刑的适用，而我国1997年《刑法》不仅没有废除死刑，反而设置了大量死刑罪名。我国1997年《刑法》中的死刑罪名最终定格在68个，占罪名总数的16。5%。另外，1997年《刑法》中的死刑罪名又广泛分布在渎职罪之外的其他9章犯罪中，死刑类罪高达90%。至于死刑罪名的个数，尽管从数量上看有所下降，但1997年《刑法》的死刑罪名与原有的死刑罪名（80个）在实质上并没有太大的变化，数量上的减少主要是立法技术所致。[35]此外，我国不仅设置了大量死刑罪名，每年还判处和执行大量死刑。可见，我国在完成废除死刑任务上，路途是长远的，任务是艰巨的。我国死刑问题的现状是有其历史和现实原因的，一方面我国历来有死刑依赖的传统，迷信死刑的威慑效力，民众中报应观念浓重，废除死刑的主要阻力来自民意的压力；另一方面，我国正处于社会转型期，社会矛盾日益突出与激烈，极端暴力犯罪并不罕见，保留死刑有一定道理。因此，我国的死刑策略是在现阶段保留死刑的基础上，不断限制死刑的适用直至废除死刑。有学者提出我国废除死刑的具体时间表，主张首先废除非暴力犯罪的死刑，进而废除暴力犯罪的死刑，最终完全废除死刑，这是对待我国死刑问题的科学态度。

我国正在积极地为死刑限制和废除寻找替代措施，有学者主张引用不得减刑和假释的终身监禁制度，笔者认为，与其贸然引入新的制度，不如充分挖掘本土资源，以求得新制度与已有法治环境的最大兼容。死刑缓期两年执行制度是死刑替代措施的不二选择，关于死缓制度的改革，前文已经提到有求“严”的一面，同时也有求“宽”的一面，即死缓转为死刑立即执行的条件。按照《刑法》规定，判处死刑缓期执行的犯罪人，在死刑缓期执行期间，如果故意犯罪，转为死刑立即执行。此处的故意犯罪，不做任何划分，可能是法定最高刑5年以上的重罪，也可能是法定最高刑5年以下的轻罪；可能是既遂的完成形态，也可能是预备、未遂和中止的未完成形态。笔者认为，从扩大死缓适用，限制转化为死刑立即执行的角度出发，“故意犯罪”的条件过于宽泛，应对其进行严格限制，建议限定在行为实行终了的重罪范围之内。

3。刑罚执行制度的完善

刑罚执行是指法定的司法机关将人民法院已经发生法律效力的刑事判决所确定的刑罚付诸实施的刑事司法活动。[36]我国1997年《刑法》规定了减刑和假释两种刑罚执行制度。减刑是我国特有的一项制度，是从我国长期改造罪犯的实践中探索出来的一项行之有效的制度。假释是历史最为悠久的刑罚执行制度之一，其历经百年风雨而经久不衰，核心就在于假释制度是特别预防主义和教育理论在刑罚执行制度上的直接体现，极大地发挥了激励罪犯改造，促进罪犯再社会化的功能与作用。在宽严相济刑事立法政策语境下，如何看待刑罚执行制度完善问题，立法层面上的“宽”主要是审视现有刑罚执行方式的现状与不足、引入社区矫正，使刑罚执行开放化、社会化；而立法层面上的“严”，则主要是检讨减刑和假释制度的运用不当，使判处相应刑罚犯罪人的实际执行期限“名副其实”。

首先，我国刑罚执行制度完善对“严”的需求主要体现在如下方面。

第一，改革减刑制度，延长实际执行期限。我国减刑制度设计之初，是考虑到服刑人员的可改造性，通过对认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现、立功表现或者有重大立功表现的犯罪人减少刑期，以鼓励服刑人员积极接受改造，同时也能缓解我国的监狱压力。但由于我国在减刑的限度和幅度等制度设计方面考虑不周全，使得我国减刑制度的使用面临较大的危机，一度危及公众对于刑法权威的信仰。根据我国1997年《刑法》和相关司法解释，减刑可适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪人。假设一名犯罪人被判处死刑缓期两年执行，如果该名犯罪人两年缓刑考验期满后，无故意犯罪被减为无期徒刑，认真遵守监规，确有悔改表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑14年便刑满出狱，若有重大立功表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑12年便刑满出狱；如果该犯罪人两年缓刑考验期满后，因重大立功表现被减为15年有期徒刑，认真遵守监规，确有悔改表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑9。5年便刑满出狱，[37]若有重大立功表现，按照减刑规则不延误进行减刑，最快可实际服刑9。5年便刑满出狱（按照减刑规则8年可出狱，但受到实际服刑最短期限的限制）。对于一名罪行极其严重，被判处死刑缓期两年执行的犯罪人，按照我国1997年《刑法》的减刑制度，一般可10年左右刑满出狱。可见，我国减刑制度的弊端已经凸显，改革减刑制度，延长实际执行期间，刻不容缓。

第二，坚持对严重暴力性犯罪适用假释的限制。根据我国1997年《刑法》规定，对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。假释是指被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定刑期之后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会的，则附条件地将其予以提前释放的一种刑罚执行制度。假释与减刑的法律后果不同，被减刑的犯罪人仍然在监狱接受教育改造，而被假释的犯罪人则直接进入社会，对于累犯和严重暴力性犯罪的犯罪人，其人身危险性和主观恶性较大，对其人身危险的评估很难达到假释不致再危害社会的程度，不得适用假释。退一步讲，即使对这部分犯罪人评估后的结果为人身危险性很低，也不适用刑法关于假释的规定，这体现了我国从严惩处累犯和严重暴力犯罪的精神。

其次，我国刑罚执行制度完善对“宽”的需求主要体现在如下方面。

第一，提高假释率，放宽轻微犯罪的假释条件。假释是一项具有悠久历史的制度，而在我国却遭遇冷处理，我国出现假释率超低的现象。究其原因是多方面的，其中之一是我国关于假释的立法不甚完备，刑法对假释条件的规定过于笼统，缺乏量化，特别是“假释后不致再危害社会”的规定，这种超前的判断要求存在诸多风险，使得监狱部门和人民法院在适用假释时十分谨慎。[38]

刑法立法应尽快对此作出回应，建立对假释罪犯进行风险评估机制，明确假释适用标准，让监狱部门和人民法院能够得心应手地启动假释程序，推动假释的广泛使用，使犯罪人尽可能回归社会、融入社会。当然，假释的适用并不是越多越好，越广泛越好。有论者提出了我国假释制度两极化改革的构想，认定应当坚持对严重暴力性犯罪适用假释的限制，放宽轻微犯罪的假释条件，创建多元假释制度。[39]这种提法符合宽严相济刑事政策，这就要求我国在刑法修订上能够进一步区分严重暴力犯罪和轻微犯罪在适用假释上的标准与条件，从而节约司法、监狱资源，控制严重犯罪。

第二，引入社区矫正制度，增加刑罚执行的开放性。随着20世纪行刑社会化思潮的兴起，监狱行刑悖论的缺陷日趋显现。社区矫正作为一项将犯罪人置于社区进行社会化改造的措施，有效地缓解了监狱压力，降低了罪犯的重新犯罪率，体现了刑罚人道主义精神，掀起了世界各国对社区矫正立法和司法的热潮。在这一趋势的推动下，社区矫正于1999年首次出现在中国学术视野之中，[40]在司法部的推动下，社区矫正于2002年率先在上海试点。社区矫正制度的试点已开展近十载，与如火如荼的实践相比，是刑法立法对社区矫正的缺位，因此，经由实践走向立法是社区矫正不可改变的宿命，立法应尽快结合各地试点的经验，在刑法上明确社区矫正的法律地位和具体内容，进一步完善社区矫正相关内容的研究和落实，通过立法与实践的互动，使我国建立起完善的社区矫正制度，增加刑罚执行的开放性，发挥社会矫正犯罪人、避免再犯的积极作用。

二、宽严相济刑事政策的立法体现

法律的生命在于实施，刑事政策的生命在于运用。宽严相济作为“刑事立法政策”最鲜活的体现便是指导刑事立法，在刑法立法过程中体现“该严则严，当宽则宽；严中有宽，宽中有严；宽严有度，宽严审时”的精神。但遗憾的是，宽严相济刑事政策的提出远晚于刑法大规模立法的阶段，1997年《刑法》标志着刑法构建的基本完成，而罗干同志首次提及宽严相济则是在2004年12月22日的中央政法工作会议上，并且该政策曾一度被理解为刑事司法政策，直至2010年2月8日才确立其基本刑事政策的地位，因此在指导刑法立法上的作用时域和空域均受到较大限制。1997年《刑法》颁布后，从1999年12月25日公布《刑法修正案（一）》到2011年2月25日公布《刑法修正案（八）》，[41]共审议通过了八个刑法修订文件，这些文件的颁布过程跨越了宽严相济刑事政策从提出到基本刑事政策最终确立的转变过程。我们拟以这八个修订文件为断面，研究宽严相济刑事政策对立法的指导作用，即刑法立法对于宽严相济刑事政策的体现。

鉴于刑法修正案（一）至（四）颁布时，全国正在开展第三轮“严打”运动，而修正案（五）和（六）颁布时，宽严相济刑事政策才刚刚提出，且官方文件将其认定为刑事司法政策，此时宽严相济对于刑法修正工作并无实质指导。因此，我们将刑法修正案（一）至（六）界定为尚无宽严相济指导刑法立法的阶段。而刑法修正案（七）颁布时，虽然此时官方并没有将宽严相济界定为基本刑事政策，但各机关已经开始认识到将宽严相济作为刑事司法政策的底气不足，酝酿将其提升为基本政策。从实然层面讲，宽严相济已开始影响刑法修订工作，有论者指出《刑法修正案（七）》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用：“严”的一面，提高了巨额财产来源不明罪等社会普遍反映刑罚力度较轻的犯罪的法定刑；“宽”的一面，降低了绑架罪的法定刑，为逃税罪设置了出罪制度，在1997年刑法典的修改历史上，第一次体现了宽缓的刑事政策。[42]《刑法修正案（八）》是在宽严相济基本刑事政策的指导下完成的立法工作，充分体现了该政策的精神。因此，我们将刑法修正案（七）和（八）界定为已有宽严相济刑事政策指导刑法立法的阶段。

（一）尚无宽严相济刑事政策指导的刑法修正案

刑法修正案（一）至（六）中，除刑法修正案（六）内容较多之外，其他五个修正案都不超过十条。之所以简短，是因为此阶段的刑法修订往往是为了应对社会中新生的犯罪行为或者就某一时期民众关注的犯罪行为，而从宏观层面对刑法结构优化和相关制度完善的考量极少。具体言之，此阶段的刑法修正案具有如下特点。

1。秉承传统的立法思路，以犯罪化为主

从1979年《刑法》到1997年《刑法》，可以看出刑法立法大量犯罪化的轨迹。改革开放以来，我国从传统的计划经济向社会主义市场经济转变，社会政治、经济和文化结构都发生了较大的转变，应该说这种转变现在仍在进行，伴随着社会的剧烈转型，我国涌现了大量的新型犯罪行为，面对突然严峻的犯罪形势，公共权力决策机构为了立竿见影的遏制犯罪猛增态势，选择用刑罚严厉打击以控制犯罪，一方面进行大量的犯罪化；另一方面开展了三轮空前的“严打”运动，这是我国传统的“刑法依赖”和“乱世用重典”思想的传承。应该说，这种思路一直延续到1997年《刑法》之后，刑法修正案（一）至（六）都秉承了传统的立法思维，以大量的犯罪化为主，这一点与《刑法修正案（八）》显然不同。（详见表1-2）

表1-2刑法修正新增罪名与比例

此外，刑法修正案（三）和（四）留下了明显的“严打”政策轨迹。从2001年4月开始，到2002年年底结束，我国开展了为期两年的第三次“严打”运动，打击的重点对象主要是三类犯罪：有组织犯罪、带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪；爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪；盗窃等影响群众安全的多发犯罪。[43]刑法修正案（三）和（四）正是在这段期间颁布的，“严打”作为指导刑事司法的政策指针僭越到刑事立法领域，如《刑法修正案（三）》第3条，将组织、领导、参加恐怖组织罪中区分了组织、领导者，积极参加者和一般参加者，并分别设定了不同的法定刑幅度，将对组织、领导恐怖组织的犯罪人的法定刑从“三年以上十年以下有期徒刑”提高到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”。

2。修正内容只涉及刑法分则，未触及总则

刑法修正案（一）至（六）都是就刑法分则具体个罪进行调整，调整的内容几乎涉及犯罪构成的任何方面。

第一，关于新增罪名。如《刑法修正案（四）》第2条增设了走私废物罪，规定“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

第二，增加行为对象，扩大客体的保护范围。如《刑法修正案（三）》第2条，将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为对象由修订前“核材料”扩充为“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”。

第三，增设行为方式，完善犯罪客观方面。如《刑法修正案（三）》第5条，将非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪的行为方式由“非法买卖、运输”增加到“非法制造、买卖、运输、储存”。

第四，取消客观行为方面某些限制条件。如《刑法修正案（四）》第7条将非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪在客观方面上取消了“在林区”的场所限制。

第五，明确处罚范围，扩充犯罪主体。如《刑法修正案（一）》第2条，将国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的行为主体由修改前的“国有公司、企业直接负责的主管人员”扩大为“国有公司、企业、事业单位的工作人员”，并对本条犯罪危害性进行了重新评价，将法定最高刑由3年有期徒刑调整至7年有期徒刑。

第六，取消目的限制，规范犯罪主观方面。如《刑法修正案（六）》第11条，取消了操纵证券、期货市场罪中“获取不正当利益或者转嫁风险”的构成要件。

3。修正重点在经济犯罪，兼顾其他犯罪