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第五节 有组织的暴力性犯罪辨析（第2页）

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

二、可能的适用情形与问题

立法中出现“有组织的暴力性犯罪”一词，显然不是立法者的一时冲动或自作主张。按照马克思的说法，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[2]《刑法修正案（八）》将犯罪学中两个内容相对不确定的概念组合为一个“有组织的暴力性犯罪”，同时与死缓和禁止假释制度相连接，显然是针对着当前居高不下的犯罪率，特别是严重的有组织的暴力犯罪，是在贯彻宽严相济刑事政策过程中对于“严”的特别要求。分析这一立法“创新”的历史背景和政策依据，“严打”的影踪依稀可见，而宽严相济之“严”的追求则尤其明显。然而，这一新词毕竟具有犯罪学概念的不确定性，今后的法律适用中如不加以明确限定，会导致法律制度的误用，引发新的严打扩大化的风险。因为以往的实践表明，无论是暴力性犯罪或有组织犯罪，或者有组织的暴力性犯罪，其内涵和外延是很不确定的。

首先是和暴力性犯罪有关的，我们随机看几则媒体上刊载的消息：

一是，根据2002年9月13日的“南方网—南方都市报”报道，“福田重拳打黑除恶暴力性犯罪为重中之重”：福田区召开了全区严打整治动员大会，将开展为期4个月的严打整治第五战役，重点打击黑恶势力犯罪、爆炸、恐吓勒索、毒品、“两抢”、盗抢机动车犯罪等严重暴力性犯罪和多发性犯罪。

二是，中国兴化政府信息公开网上刊载的《兴化市严重暴力性犯罪处置应急预案》，其中第五项明确规定，本预案的使用范围包括：持枪杀人、抢劫、强奸的案件；使用爆炸物行凶、破坏的案件；驾驶车辆杀人、抢劫的案件；劫持车辆、人质的案件；盗窃、抢劫枪支弹药的案件；盗窃、抢劫金融系统的案件；预谋制造恐怖事件的案件；缉捕潜入我市的严重暴力案犯；其他严重暴力案件。

前述两则信息中，对于何谓严重暴力性犯罪，给出了明确的解答，但其范围明显不同。而依据1983年8月10日两高三部（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部）《关于人民警察在执行职务中实行正当防卫的具体规定》，人民警察遇有下列情形之一，必须采取正当防卫行为，必要时可以按照1980年7月5日国务院批准的《人民警察使用武器和警械的规定》，使用警械直至开枪射击：

暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时；

驾驶交通工具蓄意危害公共安全时；

正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时；

人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时；

执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时；

聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时；

人民警察遇到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。

上述七种情形显属严重暴力性犯罪，但这种列举式规定仍然没有囊括全部的严重暴力性犯罪或暴力犯罪。

再来看有组织犯罪的相关信息：

一是，新华网吉林频道2003年5月25日电：吉林省公安厅“打击有组织犯罪侦查队”于5月23日正式成立，吉林省公安机关“打黑除恶”工作从此有了专业队伍。新成立的“打击有组织犯罪侦查队”归吉林省公安厅刑警总队直接管辖，负责侦办案情重大、情况特殊、背景复杂的黑恶势力案件；督促、指导、协调全省公安机关“打黑除恶”工作；掌握研究涉黑涉恶犯罪情报信息和基础工作建设。2002年6月，经国务院批准，中央编办下达专项编制，组建各地公安机关“打黑除恶”专业队。吉林省有关部门多方运作，终于组建起这支专业打黑队伍。

二是，2008年12月22日中国日报网站的消息：据介绍，公安机关将对黑恶势力保持严打高压态势。公安部计划在目前刑侦局有组织犯罪侦查处的基础上，进一步加强力量，筹备组建打击黑恶势力的专门机构，并针对黑恶势力犯罪形势的变化和现行立法中存在的不足，积极推动完善打黑除恶相关立法工作。

分析以上的信息，一线的公安机关对于有组织犯罪的理解主要为黑恶势力犯罪。如果仅将有组织犯罪限定为“黑社会或黑社会性质的组织犯罪”，其范围明显过小；而将“恶势力”包罗进来，又实在太宽。

再以最高人民检察院、最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的指导意见为例，其中关于“严打”或“依法从严”的部分也有较大的差异：

2007年1月15日，最高人民检察院发布《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（以下简称《高检意见》），其中规定：“依法严厉打击严重危害社会治安的犯罪和严重破坏市场经济秩序等犯罪。‘严打’是宽严相济刑事司法政策的重要内容和有机组成部分，是贯彻宽严相济刑事司法政策的重要体现，必须坚定不移地坚持。必须依法从重从快打击黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪以及杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪，依法严厉惩治严重破坏金融秩序、侵犯知识产权、制售严重危害人身安全和人体健康的伪劣商品等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，依法打击重大环境污染等破坏环境资源犯罪。该批捕的要坚决批捕，该起诉的要坚决起诉，及时、准确、有力地予以打击。”

2010年2月8日，最高人民法院印发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号，以下简称《高法意见》），其中有“关于依法从严的政策要求：贯彻宽严相济刑事政策，必须毫不动摇地坚持依法严惩严重刑事犯罪的方针。对于危害国家安全犯罪、恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、故意危害公共安全犯罪等严重危害国家政权稳固和社会治安的犯罪，故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响民众安全感的犯罪，走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，依法从重处罚。尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该重判的要坚决依法重判，该判处死刑的要坚决依法判处死刑。”

对比分析发现，关于严重暴力性犯罪，《高检意见》涉及“杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、投放危险物质等严重危害社会治安的刑事犯罪”，而《高法意见》中则包括“故意杀人、故意伤害致人死亡、强奸、绑架、拐卖妇女儿童、抢劫、重大抢夺、重大盗窃等严重暴力犯罪和严重影响民众安全感的犯罪”；关于“有组织犯罪”，《高检意见》似乎涵盖了“黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪、毒品犯罪”，而《高法意见》则更为具体地指向了“恐怖组织犯罪、邪教组织犯罪、黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪”。

以上仅是在“有组织”和“暴力性”分离的情况下，实践和政策文本对于有组织犯罪和暴力性犯罪的不同理解。而两者结合以后的“有组织的暴力性犯罪”，其内涵究竟如何，则需要在理论上认真加以甄别。

三、相关概念的理论甄别

“有组织的暴力性犯罪”是组合词，结合了“有组织”和“暴力性”两个定语，与犯罪可分别组合成“有组织犯罪”与“暴力性犯罪”两个概念，而这两个概念通常被认为是犯罪学中常用的术语，刑法学上借用来对犯罪进行理论分类，我国刑法典中很少使用，而结合使用则是前所未有的。因此，对于这样的立法创新，需要在词源学上进行探讨。

（一）有组织

有组织犯罪在犯罪学和刑法学上的指向是不同的。有组织犯罪是犯罪学通用的概念，对应于单个人的或无组织的犯罪。然而国内外犯罪学界对于什么是“有组织犯罪”，至今未有一个得到普遍认同的定义。国外学者关于有组织犯罪的定义，存在行为概念说、功能概念说、结构概念说以及广狭义概念说等观点。我国犯罪学界对有组织犯罪问题的研究起步较晚，但在有组织犯罪的概念问题上也是众说纷纭。据有学者统计，主要有八种较具代表性的观点；[3]也有学者按各种定义所辖范围的不同，将其分为最广义说、广义说和狭义说三类。[4]

从犯罪学的角度，有组织犯罪应界定为三人以上故意实施的一切有组织的共同犯罪活动。这一概念揭示的内涵和外延是：（1）作为有组织犯罪，其主观罪过必须是故意；（2）作为有组织犯罪而言，主体数量必须在三人以上；（3）作为有组织犯罪，必须具有一定的组织形式，即是“有组织的”。在犯罪学中用以描述有组织犯罪现象的概念有6个，均可包括在共同犯罪之列。如果按照组织化程度的由低到高排序，其概念顺序应为：简单共同犯罪、结伙犯罪、团伙犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会组织犯罪。

简单共同犯罪，是指两人以上为实施犯罪暂时结合，无特殊组织名称和形式，犯罪实施完毕，结合即告终止的共同故意犯罪。

结伙犯罪，指两人以上结帮成伙，实施一次或数次犯罪，但没有固定的组织形式的共同犯罪。结伙犯罪是否属于有组织犯罪，要看主体是否在三人以上，有无组织行为存在。如果该结伙犯罪在三人以上且有组织犯罪行为存在的，可视为有组织犯罪；若不具备上述要求的结伙犯罪，则不能视为有组织犯罪。

团伙犯罪，是指三人以上结成一定组织或纠合比较松散的共同犯罪形式。该术语是一种非法律术语，其性质和范围在我国犯罪学界、刑法学界成为一个争论不休的问题；在司法实践中，为公安机关所常用。团伙犯罪可视为有组织犯罪的初级形态。这种初级形态的有组织犯罪若没有受到及时的打击，就会逐渐稳定下来，向着有组织犯罪的较高形态发展。

集团犯罪，是指三人以上建立较为固定的犯罪组织，经常纠集在一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动的共同犯罪形式。集团犯罪可视为有组织犯罪的中级形态。

黑社会性质组织犯罪，是指称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济和社会生活秩序的犯罪组织以暴力威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪的共同犯罪形式。从大量黑社会性质组织的犯罪现象来看，已超过一般集团犯罪，但又不及典型的黑社会犯罪，其犯罪组织结构、手段、能量、危害等方面或多或少具备了黑社会犯罪的性质。它是集团犯罪与黑社会犯罪之间的中间过渡形式，可视为有组织犯罪的高级形态。

黑社会犯罪，是指有复杂而严密的组织系统和行动准则，组织内部等级森严，重要成员基本固定的黑社会组织及其成员实施的危害社会的行为。黑社会犯罪从政治、经济、文化，甚至武装诸方面对社会进行全面渗透。黑社会组织具有“适应”社会的生存能力、抗衡社会的能力和进行大规模犯罪的能力。黑社会犯罪是有组织犯罪的最高形态。

2000年联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第2条（术语的使用）规定，“有组织犯罪集团”系指由三人或多人所组成的、在一定时期内存在的、为了实施一项或多项严重犯罪或根据本公约确立的犯罪以直接或间接获得金钱或其他物质利益而一致行动的有组织结构的集团。

而刑法学上的有组织犯罪概念是一种规范、静态的概念。它注重有组织犯罪的法律特征的设定，并以此建构惩治有组织犯罪的刑事法网，要求极高的确定性和可操作性。分析中国现行刑法对有组织犯罪的规定，有组织犯罪应包括有组织行为的共同犯罪、共同犯罪中的聚众犯罪、集团犯罪、黑社会性质组织犯罪、黑社会犯罪及其他根据其具体行为的具体内容确定的犯罪组织所实施的犯罪、有组织犯罪的下游犯罪——洗钱罪等：