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第四节 犯罪分层与刑法完善（第1页）

第四节犯罪分层与刑法完善

犯罪分层，是指根据犯罪的严重程度将所有犯罪纵向划分为不同层次的犯罪分类方法。对不同严重程度的犯罪进行分层处理的做法自古有之，但明确规定犯罪分层的立法却只有二百多年历史。从法国旧制度时期的罪分两类继而到拿破仑刑法的罪分三类，这种制度化犯罪分层在欧陆国家逐渐产生了辐射效应。至19世纪末，欧洲主要大陆国家都在其刑法典中明确规定了犯罪分层制度；至20世纪末，犯罪分层逐渐成为绝大部分大陆法系国家刑法的通例。但中国刑法一直没有这种制度建构，也缺乏系统的学术论证。本章作为一种尝试，力图把犯罪分层转化为刑法研究的一个“中国问题”，从中国刑事实践出发论证犯罪分层对于刑法完善的意义。

一、犯罪分层概述

（一）犯罪分层模式

所谓犯罪分层模式，是指在刑事法上将所有犯罪按照严重程度区分为若干不同层次的表现形式。目前犯罪分层的模式包括以下几种：（1）二分法模式，就是根据犯罪严重程度或刑罚轻重把所有刑法典规定的犯罪划分成两个层次，即重罪和轻罪或重罪和违警罪。二分法模式的国家比较多，主要有德国、奥地利、瑞士、意大利、挪威、泰国等国家。（2）三分法模式，就是根据犯罪严重程度或刑罚轻重把所有刑法典规定的犯罪划分成三个层次，即重罪、轻罪和违警罪或重罪、较重罪和轻罪等。三分法是最典型的犯罪分层模式，其中最典型的三分法模式国家是法国。《法国刑法典》（1994年3月1日开始实施）[1]第111-1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”（3）四分法模式，就是根据刑罚轻重或犯罪严重程度把所有刑法典规定的犯罪划分成四个层次，如俄罗斯的轻罪、中等严重的犯罪、严重犯罪和特别严重的犯罪和越南的轻微犯罪、一般犯罪、严重犯罪和特别严重犯罪等。四分法模式的代表国家是俄罗斯。（4）多层分法模式，指根据刑罚轻重或犯罪严重程度把所有刑法典规定的犯罪划分成五个或五个以上层次，多层分法模式的典型代表国家是美国。美国《模范刑法典》将犯罪划分为六个层次：一级重罪；二级重罪；三级重罪；轻罪；微罪；违警罪。其特点主要表现在：①在法定刑度上，层次之间划分细致，重罪和轻罪（和或微罪）之间的界限，大致为1年的定期监禁刑，三个级别的重罪之间也存在一定的差别；轻罪和微罪之间，大致在30日定期监禁刑的线上存在界限；微罪和违警罪之间则存在比较明显的界限：根据规定，违警罪不处以监禁刑，只能处以罚金、没收等制裁；②在分层方法上，实行二次分层方法，第一次分层，将犯罪分为重罪、轻罪、微罪和违警罪；第二次分层将重罪分为一级重罪、二级重罪和三级重罪，法定刑幅度各不相同。

（二）犯罪分层标准

从当前所有国家刑法典对犯罪分层采用的标准来看，可以分成两种：一是根据刑罚的轻重，将不同的犯罪行为进行分层，称之为形式标准；二是根据犯罪行为本身的严重程度或社会危害性质和程度，将所有犯罪行为进行分层，称之为实质标准（或实体标准、严重程度标准）。形式标准其实是立法者对犯罪行为严重性的先前判断通过刑罚表现出来；而实质标准实际上是一种直接的价值判断。下面分别讨论两种标准及其合理性问题。

1。形式标准及简要评析

对犯罪进行形式标准的分层，就是用刑罚的轻重和类别来给犯罪界定层次，刑罚严重到一定程度的是重罪，相对较轻的是轻罪，最轻的称为违警罪或刑事违法行为。形式标准广泛存在的本身表明其具有一定的合理性，但形式标准也有自身的缺陷。一方面，形式标准具有明确、直观等优点。形式标准以某些犯罪应该判处的刑罚限度为标准，而刑罚轻重本身很容易认识、感觉，尺度直观，界限明确，因此，用刑罚作为标准不会产生歧义，这是形式标准最大的优点所在。从规范刑法角度看，这种优点是必须的，有利于消除一些模糊的判断。另一方面，以刑罚作为划分犯罪轻重的标准却不可避免地遭到反对和批评。首先，这种以刑罚轻重界定犯罪轻重的顺序在逻辑上不成立。“因为，从理性角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。”[2]也就是说，从事物产生因果顺序看，犯罪在先，刑罚在后，而且刑罚是犯罪的评价结果。如果以刑罚的轻重来定犯罪的轻重，则因果关系倒置，不符合逻辑。正是这个原因，原来沿袭了近两百年的拿破仑刑法典即1810年刑法典关于犯罪的形式分类，被1994年生效的法国新刑法典以实质标准分类代替——其第111-1条规定：“刑事犯罪，依其严重程度，分为重罪、轻罪和违警罪。”

形式标准只是立法者的单方评价，并且这种评价没有受到任何约束。因此形式标准潜存着另一种危险，即恶法亦法，以通过形式标准表现出来的立法者标准作为评价犯罪严重程度的“唯一标准”，忽视了其他角度对犯罪严重程度评价，也抹杀了立法者评价的合理性问题。

由上可见，犯罪分层的形式标准具备一定优点，也存在一定的缺陷。从科学角度和追求良法角度看，应该以实质标准为主，才能发现真正的“严重犯罪”。

2。实质标准及简要评析

所谓实质标准，也可以称之为实体标准、严重程度标准，指据以将犯罪分成不同层次的犯罪严重程度。严重程度是犯罪的社会危害性及其程度在评价主体主观上的反映，评价主体的立场不同、标准不同，得出的结论也必然不同。因此，犯罪严重程度的评价是一个非常复杂的问题，如何再现犯罪行为自在“恶”的量并进行排序，从贝卡里亚提出到现在，一直是个无法完全解决的问题。也许这个问题本身就是无法完全解决，而只能部分地解决。为了论述方便，必须对相关概念的关系进行初步的梳理。

首先是“严重程度”。犯罪的“严重”是个主观概念，是主体从某一角度或立场出发对犯罪现象或单个犯罪行为的判断。在两个意义上使用：一是指主体对宏观犯罪现象的判断，意指犯罪形势严峻程度；二是指主体对单个的犯罪行为判断，意指某个具体犯罪行为对社会危害的程度。在本章中，没有特别说明的情况下，特指第二种意义上的“严重”，因此，“严重程度”就是主体对某个具体犯罪行为作出判断后的结论表述，具有量的属性。

其次是“严重性”。从内容上讲，与“严重程度”是一致的。但“严重性”一词着眼于具体犯罪行为本身的性质，是犯罪行为所具有、主体据以作出“严重程度”判断的客观性质。可以说，“严重性”是评价对象具有的性质，具有质的属性。“严重程度”是评价主体对评价对象的“严重性”作出评价得出的结论。美国的犯罪研究多采用这个概念，如马文·沃尔夫冈教授关于犯罪严重性的全国调查。

再次是“社会危害性”。这是犯罪行为之所以被标定为“犯罪”的理由，是犯罪的“严重性”描述和“严重程度”判断的前提。只有具有“社会危害性”的行为，才能继续描述其“严重性”，才能判断其“严重程度”。根据俄罗斯学者的观点，“社会危害性”由多方面的内容构成，包括犯罪所侵犯的客体即利益、犯罪的主观罪过、犯罪的后果、犯罪的方式等。[3]“严重性”和“严重程度”是对这些因素综合判断后的描述和判断。因此，“社会危害性”也是一种质的属性。与“严重性”概念不同的是，“社会危害性”这种属性是犯罪得以成立的前提，“严重性”则是犯罪成立以后具有的程度属性。而犯罪的“严重程度”可以说就是犯罪的“社会危害性程度”。俄罗斯联邦刑法典采用“社会危害性”这个概念，该法典第15条规定：“本法典所规定的行为，依照其性质和社会危害性的程度……”[4]

从上述三个概念的简要辨析基本上可以得出一个判断：“严重程度”、“严重性”和“社会危害性”都是对犯罪作为一种反社会行为的“恶性”（非道德评价）的表现。三个概念在不同的语境里使用。

最后，中国学者最近运用了“罪量”的概念。如白建军《犯罪轻重的量化分析》一文，[5]陈兴良的《作为犯罪构成要件的罪量要素》（载《环球法律评论》2003年秋季号）一文。这里，两位教授都采用了“罪量”一词，但是二者的含义存在区别。后者更多地指特定犯罪行为的数量要素，如涉案数额大小、犯罪情节是否严重等，而前者是指犯罪（包括抽象个罪、具体个罪）整体严重程度的数量描述。因此，白建军教授所说的罪量，其实就是本章所讨论的犯罪严重程度的数量化形式，或者说是数量形式的犯罪严重程度。

上文已经提到，犯罪的严重程度，说到底是个评价问题。而评价随着评价主体的立场或视角、评价依据标准、主体所在历史时期等因素不同而不同。这其中，评价主体的视角或立场是最为关键的，因为立场或视角决定主体的评价标准，决定了评价主体的价值取向。从主体角度看，犯罪严重程度的评价主要涉及三个主体：代表国家权威态度的立法者、代表理性评判的学者或专家、代表感性体验的民众。立法者对犯罪严重程度的评价通过法典形式表现出来，学者或专家对犯罪严重程度的评价通过研究成果表现出来，民众对犯罪严重程度的评价则通过社会调查统计表现出来。

国家视角又可称为权力视角或立法者视角。国家对犯罪的严重程度判断通过刑法典的形式表现出来。在实行犯罪分层的国家，立法者除了通过法定刑幅度表现犯罪的严重程度外，还将犯罪根据其严重程度再分成若干层次，对不同层次的犯罪实行不同的政策，如重罪惩罚预备形态，轻罪则否等。在我国，刑法典没有对犯罪分层的明确规定，立法者对犯罪的严重性判断只能通过对法定刑的精细分析才能得出。当然，从刑法典分则排列上可以看出立法者对侵犯不同客体犯罪的重要性评价，如危害国家利益的犯罪，特别是危害政权的犯罪，排在刑法典分则的第一章，说明了国家利益在我国当前是首先被保护的，因而是最重要的。但是，从刑事政策角度看，这种程度的严重性评价是不够的，过于粗糙。

除了类罪排列，法定刑是分析国家对犯罪严重程度判断的最重要素材。国家对犯罪严重程度的判断最直接地表现为法定刑，所有国家的刑法典都是如此。轻罪、重罪的分层也最终表现为法定刑的不同。那么从我国刑法典中犯罪的法定刑可以看出怎样的犯罪严重程度评价呢？

根据赵廷光教授的分析，《刑法》规定了1443种罪行，根据刑法对罪行所配置的法定刑，[6]可以将这些罪行划分成六个等级：[7]（1）罪行轻微：法定最高刑为1年和2年有期徒刑，此类罪行共33种，占全部罪行的2%；（2）罪行较轻：法定最高刑为3年有期徒刑，此类罪行共406种，占全部罪行的27%；（3）罪行较重：法定最高刑为5年有期徒刑，此类罪行共211种，占全部罪行的15%；（4）罪行严重：法定最高刑为7年和10年有期徒刑，此类罪行共有471种，占全部罪行的32%；（5）罪行重大：法定最高刑为15年有期徒刑和无期徒刑，此类罪行共212种，占全部罪行的15%；（6）罪行极重：法定最高刑为死刑，此类罪行共132种，占全部罪行的9%。再细点分，可以分成37个档次或等级。

专家视角代表刑事法学者对犯罪严重程度的理性认识。专家视角对犯罪严重程度的判断，不同于国家视角或立法者视角的判断，前者是一种应然状态的追求，而后者则是一种实然状态的判断。专家视角的判断目的在于检视国家或立法者对犯罪严重程度的判断是否合乎理性，是否正当。专家视角的判断首先注重的是科学性。专家或学者，是以知识权威的形象出现的，其表达的思想必须出于理性分析，必须有理有据，必须逻辑连贯。但不同犯罪之间通约困难的存在，决定了这种专家判断的困难。

目前完整地对刑法典的犯罪严重程度（即所谓“罪量”概念）进行专家判断的是白建军教授。白建军教授通过将罪量概念进行四个层次即先后四次的分解，将犯罪分解为36个轻重不等的类型，也就是36个变量；然后结合理性分析和专家性质的问卷调查结果，[8]对这36个类型进行赋权；再根据“罪量综合指数SCO=评价关系+评价标准+评价对象”的模型进行SPSS处理，得出422个罪名的罪量值。最后对这422个罪量值进行分级处理，归纳为十级，其中处于最高级别的罪名有26个。

除了国家或立法者、专家或学者以外，还存在一个感受犯罪严重程度的民众视角。民众视角缺少国家视角的权威性，也缺少专家视角的理性和智性色彩。民众对犯罪严重程度的判断，更多的是一种感性体验，因此也更缺乏逻辑一致性。但是，犯罪不仅是国家权力的控制对象，也不仅是学者的理性研究对象，它更是民众切身感受的体验对象。民众对犯罪的反应，虽然直观、感性，但也是更真实的。而且民众对犯罪的反应，直接影响到国家对犯罪的态度，影响到学者对犯罪的研究重点。从这个意义上说，民众对犯罪严重程度的判断是最重要的。

但是，民众对犯罪的直观体验缺乏知识支持，因而难免对犯罪产生错误的判断。“犯罪行为的危害不是由人们认为后果是什么而是由其真正是什么所决定”，[9]民众对犯罪严重程度更多的是一种体验，而不是一种判断，因此带有极强的情绪化特点，容易失真。当然，由于前述原因，民众对犯罪严重程度的感受应该纳入到国家评价和学者评价中来，不能作为标准，但应该作为重要参考。

民众对犯罪严重程度的评价，通过犯罪严重性调查来获悉。这方面，最有影响的是美国学者马文·沃尔夫冈教授为首的小组从1964年开始在全美开展的犯罪严重性调查。其他很多国家也进行了相同的犯罪严重性调查。

综上，对犯罪严重程度的评价有不同的视角，而不同的视角之间会存在较大的差距。

二、犯罪分层的刑事政策意义

根据刑事政策的作用领域，可以分为全面性的刑事决策、刑事实体政策、刑事程序政策等。结合中国刑事实践，我们着重以影响中国刑事实践20多年的严打政策为标本分析论证犯罪分层的必要性。

经过近30年的实践，对于严打的观点已经基本趋于一致，那就是：从功利角度看，严打对于社会治安的好转只具有短暂的、治标性的功效，而无法作为长期的、根本性的控制犯罪的政策；从价值角度看，严打过程容易出现违背法治精神的刑事实践，与依法治国方略不相协调。但是从政治上考虑，民众对治安好转的诉求影响着政治领导者的决策，在缺乏有效的治安策略情况下，简单地取消严打几乎是不可能的。因此，现实的解决之道是寻找第三条道路。

笔者认为，改进一项制度，必须结合现实条件和价值追求，在平衡各方利益的基础上，实现最大限度的可接受性和效用最大化。基于此，在严打政策问题上，我们应该将打击犯罪的现实需要、现实可投入的司法资源、法治国的理想和人权保障要求、治安问题上的政治考虑等方面进行通盘考虑，寻求最佳结合点。从这个前提出发，笔者认为在严打政策上，有必要引进犯罪分层制度对之进行全面改造，提倡宽严相济的刑事政策，以求切合上面的各点要求。具体设想是：根据犯罪的严重程度，把犯罪分成若干层次（具体分层设想见后文），对那些严重危害社会治安、严重危害整个社会存立基础，即危害人类社会最重要利益的犯罪，实行严厉打击，包括在立法上加重法定刑、司法上从重量刑、执行上机构化和监禁化等；而对于那些危害不大的犯罪，则实行比较宽松的刑事政策，包括立法上轻刑化、司法上从轻量刑、执行上非机构化和非监禁化或社会化等。通过这种犯罪分层处理，借鉴国外两极化刑事政策的合理因素，使单向度的严打刑事政策走向宽严相济的刑事政策，解决中国严打政策现实中存在的问题和面临的深刻矛盾。具体包括以下几个方面内容。