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第二节 宽严相济刑事政策的法典化（第2页）

2。旺盛的需求与规范的缺失

第一，回应社会。刑事政策既是一个法律问题，也是一个政治问题，而法典化则是“通过法律来实现政治意志对于社会变迁影响的最明白的方式”[10]。刑事政策具体内容、模式的选择，与该社会的政治理念、价值追求有着直接的关系。美国学者诺内特·塞尔兹尼克就曾提出回应型法律的概念，所谓回应型的法律，是指即作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律，与之相对应的是自治型法律和压制型法律。[11]他们认为，压制型法律、自治型法律与回应型法律代表着不同的法制进化阶段，回应型法律则是现代法治的发展方向。如果说存在着回应型法律的一种典型功能的话，那么它就是调整而非裁判。概括说来，调整是精心设计和及时修正那些为实现法律目的所需要的政策的过程。[12]

刑法典作为国家的基本法律之一，不管是形式上还是实质上都不可避免地要回应国家以及社会的需求和愿望。笔者认为在一个政治民主、文明的国度里这种回应正是法治的方向和目标，是法律变革和发展的指挥棒。从宏观的政治角度考虑，毋庸置疑，任何社会都有需要法律为其保驾护航的功能需求，而这种需求的具体内容则是随着社会的发展在不断地变化着，进而导致法律的不断调整。具体在刑事法领域，最能集中、高效地反映社会需求变化的就是在立法上对刑事政策的调整。

实现社会和谐，建设美好社会，是人类孜孜以求的社会理想，也是作为执政党的中国共产党的一个社会理想和愿望。和谐社会的基本特征就是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处。由此可见，宽严相济刑事政策的内涵、价值与和谐社会的理念、追求是一致的，是相契合的，是我国当前建设社会主义和谐社会的政治理念在刑事法领域贯彻实施的最佳选择：一方面，宽严相济坚持对行为人区别对待，根据对象以及情节的不同执行轻缓或者严厉的刑事政策，体现了民主法治、公平正义的政治理念；另一方面，宽严相济体现了人文关怀的价值底蕴，能够最大限度地增加社会的和谐因素，减少不和谐的因素，从而更好地维护社会的安定有序。因此，将宽严相济刑事政策作为我国的基本刑事政策并在刑事法典中明确体现，是建设社会主义和谐社会的必然法律回应。

第二，调整的失范。社会系统能够在一种高度复杂的环境中维持其存在，具体途径表现为：不是改变系统因素或理想价值，就是同时改变二者，以便把自己维持在一个新的控制水平上。但是，如果系统通过改变其界限和实存来维持其存在，那么它们的认同就会变得模糊起来。[13]在我国当前的社会变革与转型时期，要维持刑事政策体系甚至整个刑法体系的有效运转，就必然要对系统的内容、结构进行必要的调整，而这样的调整在初期总是会存在很多问题，例如新旧体系的衔接、配套制度的调整、观念的改变、人们的接受程度等。

在当下，有些人认为宽严相济刑事政策只是一种指导性的政策，不是强制性的法律规定，再加上没有相应的制度规范，缺乏统一、具体的操作规范，各地贯彻宽严相济的程序、方式、标准不一，导致了实践中对宽严相济刑事政策的滥用，存在不少问题。例如，实现宽严相济刑事政策，需要与实体法上的罪刑法定、罪刑平衡等基本原则以及诉讼法上的不起诉等程序性规范有机衔接。曾有学者指出，宽严相济刑事政策存在种种隐忧，没有具体的法律和制度承载和体现，刑事政策只会是一个空洞式的宣言而难以发挥预期的作用。现阶段应首先解决宽严相济刑事政策与现有的刑法原则、制度和实务的协调或配套问题。[14]

目前宽严相济刑事政策的司法实践正在全国各地广泛开展，显而易见，对于相关制度、规范的需求是旺盛的。就现阶段而言，必须尽可能快地在立法上确立宽严相济刑事政策，通过完善立法、司法解释，进行刑罚制度改革，调整有关的诉讼程序，以满足司法实践旺盛的规范需求。

（三）价值基础——宽严相济刑事政策本身的价值蕴含符合现代科学刑事政策的基本精神

以马克·安塞尔为代表的新社会防卫学派主张在刑事法领域努力发展道德化、法律化的人道主义，并在人道主义思想指导下把社会防卫和人权保护、预防犯罪科学地结合起来。这种价值追求体现在刑事政策目的上，就是不仅要切实保障人权、维护正义，还要努力减少犯罪的发生、维护正常的社会秩序。更进一步，这种目的追求又决定了在刑事政策的具体内容上要注重区别对待，在宽与严之间实现动态平衡，从而真正做到保障公民权利、维护社会安定。

一般认为，宽严相济刑事政策的基本内涵是指针对犯罪的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度；“宽”不是法外施恩，“严”也不是无限加重，而是要严格依照《刑法》、《刑事诉讼法》以及相关的刑事法律，根据具体的案件情况来惩罚犯罪，做到“宽严相济，罚当其罪”。[15]宽严相济刑事政策在强调刑法对犯罪打击的同时，也遵从刑法的谦抑性和最后性。一方面重视对具有从轻情节的犯罪人从宽处理；另一方面又不放弃对严重犯罪的行为人依法予以严厉处罚，从而在宽与严之间保持合理的动态平衡。

从理论样态上思考，以“权利保障”和“公平正义”为旨趣的“宽严相济”刑事政策总体构成应该是一个复杂、多元的有机整体，是一种和谐型的刑事政策，是多元兼容、结构合理、运行有序、公平正义的刑事政策。[16]由此可见，宽严相济刑事政策符合现代刑事政策的精神内核，其自身蕴含的价值决定了应当为其在刑法典中留有一席之地，而不是游离于刑法典之外。

[1]周道鸾：《“和谐社会与中国现代刑法建设——纪念新刑法典颁行十周年学术研讨会”上的发言》，转引自刘仁文：《宽严相济的刑事政策研究》，载《当代法学》，2008（1）。

[2]陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，载《法学研究》，2007（5）。

[3]《河北律师叫板最高法院剑指“宽严相济”涉嫌违法》，http：a。datathread1011270973000_1。html，2010-06-01。

[4]我国社区矫正的试点工作始于2003年，并于2009年在全国全面试行，2011年2月25日审议通过的《刑法修正案（八）》，明确规定了对判处管制、缓刑以及假释的罪犯依法实行社区矫正，标志着我国社区矫正法律制度的确立。

[5]我国关于刑事和解制度探索始于2002年，开先河的是北京市朝阳区检察院，而从全国范围看，大规模的未成年人刑事和解试点出现在2003年之后，2012年3月14日修订的新《刑事诉讼法》于第五编第二章专门规定了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”。

[6][美]罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏、廖湘文、高雪原译，123页，北京，法律出版社，2001。

[7][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，1页，北京，法律出版社，2000。

[8]卢建平：《刑事政策与刑法关系的应然追求》，载《法学论坛》，2007（3）。

[9]黄伟明：《刑事政策与刑事立法关系的动态分析》，载《法学论坛》，2003（3）。

[10][美]H。W。埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，57页，北京，生活·读书·新知三联书店，1990。

[11][美]诺内特·塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法律》，张志铭译，16页，北京，中国政法大学出版社，2004。

[12]同上书，122页。

[13][德]尤尔根·哈贝马斯：《合法化危机》，刘北成、曹卫东译，5页，上海，上海人民出版社，2009。

[14]陈晓明：《施行宽严相济刑事政策之隐忧》，载《法学研究》，2007（5）。

[15]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》，2007（1）。

[16]姜涛：《“宽严相济”刑事政策的制度基础与价值边界》，载《法商研究》，2007（1）。