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第三节 轻罪政策视野下的刑罚制度改革研究02（第1页）

第三节轻罪政策视野下的刑罚制度改革研究02

第二，改革罚金刑的种类，推行日额罚金制度。鉴于罚金刑具有“因贫富差异而使罚金效果完全不同”的不平等性现象，也为了通过逐日缴纳罚金而使犯罪人日日反省、悔过自新，我国应该借鉴国外的做法确立日额罚金制。日额罚金制最先由瑞典法学家晁雷设计，1916年瑞典的刑法草案第一次将日额罚金制条文化；最早将日额罚金制法典化的是1921年的芬兰刑法。随后，许多国家的刑法典相继将日额罚金制法典化。日额罚金制有两种模式，即瑞典模式和德国模式：前者确定每日罚金数额的方法是将犯罪人的月总收入减去其每月开支（包括供养家庭的费用）后，再除以30，这就是犯罪人每日应缴纳的罚金数额；后者所确定的每日应缴纳罚金的数额就是其每日实际收入。德国模式“至少有两大优点：首先，消除了确定行为者每日支出费用大小的困难性；最后，每日实际收入作为罚金数额时的刑罚效果要大，因为此时惩罚得更严厉。”[101]因而，我国的日额罚金制度也最好借鉴德国模式，具体做法是：在刑法总则中规定日额罚金刑的刑期从30天到1000天，再由分则具体条文根据不同罪行在30天至1000天以内判处具体罚金天数；但数罪并罚时，日额罚金刑期不超过2000天。在裁量刑罚时，对应当判处罚金刑的，首先由人民法院根据罪犯的刑事责任大小和犯罪者的人身危险性程度确定缴纳罚金的天数，再由人民法院根据犯罪者每天的实际收入确定每天应缴纳罚金的数额。[102]

第三，扩大罚金刑的适用范围。如上文所述，我国刑法中罚金刑的适用对象主要是谋取非法经济利益的贪利性犯罪人，忽视了罚金刑在抗制轻罪方面的重要作用和功能。所以，我国应该借鉴国外立法的一些做法，将所有的过失犯罪（过失犯罪大多数属于轻罪）以及轻微的非经济型、财产型的故意犯罪都规定适用罚金刑。[103]与我国刑法中没有规定对过失犯罪适用罚金刑相反，世界各国刑法对过失犯罪大多规定了罚金刑。比如，《德国刑法典》第222条“过失杀人”规定：“过失导致他人死亡的，处5年以下自由刑或罚金刑。”另外，《刑法》虽然对于经济型、财产型等贪利性犯罪一般都规定了罚金刑，但是对于除此以外的轻微的非经济型、财产型的故意犯罪却没有规定罚金刑。其实，对于那些社会危害性较小、人身危险性不大的故意犯罪人单独处以罚金，既可以惩罚、教育、改造犯罪人，又可以避免短期自由刑的弊端，更符合刑罚经济的原则，完全可以达到刑罚的目的。国外多数的国家都对轻微的故意犯罪规定了罚金刑。比如，《俄罗斯联邦刑法典》第129条“诽谤”第1款规定：“诽谤，即散布明知是虚假的破坏他人名誉和人格或损害其信誉的流言的，处数额为最低劳动报酬50倍至100倍或被判刑人1个月以下工资或其他收入的罚金……”所以，我国刑法应该借鉴国外的做法，将原来规定处3年以下有期徒刑的非经济型、财产型故意犯罪增加适用罚金刑的规定。

第四，设立罚金刑易科制度。所谓罚金刑易科制度，就是用其他的刑罚或者其他的处罚措施代替罚金刑的执行。从国外的情况来看，实践中有罚金刑易科自由刑、罚金刑易科劳役、罚金刑易科自由劳动、罚金刑易科公益劳动制、罚金刑易科训诫等易科方法。[104]在我国，有学者建议，鉴于在现实生活中，致使罚金无法执行的情况有被执行人无财产可供执行和被执行人有足够的财产却采取恶意隐瞒等手段致使罚金无法执行这两种情况，所以，应该将第一种情况易科为公益劳动，而将第二种情况易科为短期自由刑。[105]本书认为，对于同一种罚金易科制度规定两种情形显得烦琐，实践中对于上述不缴纳罚金的两种情形的认定也比较困难，因而这一建议值得商榷。还有学者建议，为了保证罚金刑的执行，建议设立罚金刑的劳役易科制度，即对于缴纳罚金确实有困难的，可以按照应缴纳罚金天数的全部或一部分允许犯罪人通过在国家指定场所（例如养老院、孤儿院、社区服务组织等公益性组织或者场所）服劳役（无偿或者低偿劳动），以此来代替罚金的缴纳。[106]但是，我国刑法中并没有专门的劳役刑，我国任何一项自由刑都当然地包括了劳动改造的内容，易科后的劳役刑可能与既存的刑罚措施发生内容上的重叠和混淆，不利于法律的完整统一。本书认为，建立罚金刑易科短期自由刑制度比较可取，这样既能够对罚金刑的执行产生一定的威慑作用，对于罚金不予执行而易科时，也有一定的制裁作用，符合易科的初衷，也符合我国《刑法》第313条的立法精神。[107]

4。改革和完善我国的缓刑制度

“自现代刑罚理论的主张以及刑事政策的有效性与目的性观之，缓刑制度实是个构想良善的制度”，[108]特别是在轻罪的抗制和矫正中，缓刑处于至关重要的核心地位，但是我国的缓刑制度由于存在诸多不足，其功能和作用还远远没有得到应有的发挥。所以，完善缓刑制度，是贯彻和落实轻罪刑事政策的当务之急。改革和完善缓刑制度的主要措施如下。

第一，改变我国缓刑形式单一的局面，增设我国缓刑的缓期宣告类型。各国刑法所规定的缓刑主要有刑罚暂缓宣告和刑罚暂缓执行两种。刑罚暂缓宣告，也称“缓期宣告”，是指对被告人所犯之罪确认后，在一定期限内不予宣告。在考验期限内，如果没有发生应当撤销缓刑的法定事由，即不再宣告对其所科刑罚的制度。刑罚暂缓执行，也称“缓期执行”，指在对被告人宣告判处刑罚的同时宣告缓刑。如果在缓刑考验期限内，发生了应当撤销缓刑的法定事由，即撤销缓刑，执行原判刑罚；反之，期限届满后则不再执行所宣告的刑罚的制度。[109]我国刑法所规定的缓刑属于缓期执行。由于缓期执行只可能免除原判刑罚执行，而有罪判决仍然有效，这样，虽然执行了缓刑，犯罪人还是被贴上了犯罪人的“标签”，不利于犯罪人回归社会。而缓期宣告是对被告人所犯罪行确认后在一定时间内不予宣告，就特别预防而言，对缓刑犯更为有利。同时，缓期宣告可以单独判处而不必依附于刑罚，具有更大的灵活性。所以增设缓期宣告作为缓期执行的补充，对未成年人犯罪、轻微犯罪、过失犯罪等考虑适用缓期宣告，对其他犯罪人则更多地考虑适用缓期执行，是完全符合刑罚个别化、轻刑化世界潮流的。比如，葡萄牙刑法中，就既规定了缓期执行又规定了缓期宣告。从1893年开始，葡萄牙刑法规范中就已经有了缓期执行制度，1982年葡萄牙刑法典又引入了缓刑令。缓刑令与缓期执行的一个重要区别是：缓刑令是指刑之宣告的延缓，即认定被告人有罪但缓期宣告其刑。因此，缓刑令不是一种最终的处刑。适用缓刑令的前提条件是，法官有充分的理由确信根据犯罪人所犯之罪及其罪过，被告人不会被处3年以上监禁，即只能对应处3年以下监禁刑者适用缓刑令。缓刑令与缓期执行的最大区别在于：被适用缓刑令的人，在1至3年内要严格服从依据个人情况制订的回归社会的计划，并将受到经过特殊训练的社会工作者的密切监督和指导。这种由缓刑管理部门制订的个人回归社会计划乃是缓刑令的核心内容。[110]缓期宣告在美国也是一种适用范围广泛的缓刑形式，目前，美国所有的司法管辖区都规定了这种缓刑监督制度，但是名称不叫缓期宣告，而被称为缓刑监督（Probation）。[111]除葡萄牙和美国外，英国以及英联邦国家甚至大陆法系的法国[112]、比利时、瑞典等国都有这种缓期宣告制度，[113]日本也正为导入缓期宣告制度而积极努力。[114]

第二，增设罚金刑缓刑制度。罚金是法院判处犯罪人向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。“金钱是自由的凝聚物，这是一种事实，因此，剥夺金钱，就限制了消费，能使人感到很大的痛苦。”[115]所以，在现实生活中人们越来越重“利”的情况下，罚金作为一种经济制裁性的刑罚，其严厉程度并不亚于一般的自由刑，因而对罚金适用缓刑也是刑罚轻缓化的必然要求。另外，对罚金适用缓刑还可能避免罚金刑本身的弊端，比如因社会上贫富不均现象，犯罪人的经济状况和经济承受能力不同而导致实质上的不平等、罚金刑难以执行等。[116]

第三，完善我国的缓刑监督体制。依时间的先后，适用缓刑、缓刑考察、缓刑撤销是缓刑制度的三大环节，而缓刑考察处于承上启下的重要地位。但是我国刑法目前对缓刑考察的组织形式、考察内容等还很不完善，需要进一步改进。我国应借鉴英国、日本、德国等国家的成功做法，设立保护观察制度，将缓刑制度与保护观察相结合。具体内容是：其一，增设有关缓刑负担的规定，给被宣告缓刑的犯罪人规定类似于刑事制裁的义务，比如直接补偿由犯罪行为所造成的损害、为公益事业或者国库支付钱款（但是支付钱款的数额不能超过不法行为人应当承担的责任的程度）、提供其他公益性服务（但要以被告人自愿为前提）。[117]其二，增设有利于缓刑犯重返社会的人性化规定，切实保障缓刑犯的应有权利。比如日本保护观察所的援助制度规定，缓刑附保护观察者由于疾病或由于没有固定的住所和职业，可能影响其改造时，可以在保护观察之外采取应急措施，包括由保护观察所提供食物、衣服、医疗、发给回家路费及委托改造保护法人提供住宿保护等。[118]

第四，建立判决前人格调查制度，力求我国再犯预测科学化、制度化。我国刑法对缓刑的适用设置了“确实不致再危害社会”的实质条件，但是如何对其进行判断，缺乏明确具体的标准。关于缓刑实质要件的判断标准，主要存在两种立法模式[119]：一是不作具体规定，完全由法官自由裁量，如英美法系各国；二是具体规定有关标准及其内容，法国、比利时、日本等采用此例。采用后一种模式的国家或地区的刑事立法又分为两种情形：一是通过综合考察犯罪人的素行性格、犯罪情节、悔罪表现等作为缓刑裁量的依据，如《德国刑法典》第56条第1款规定：法院在宣告缓刑时，应特别考虑被判决人的人身、履历、犯罪情节、事后态度、生活状况以及缓刑对他的影响；二是通过正面列表法，把适用缓刑时可资参考的标准列举出来，供法院酌定。如我国台湾地区的司法会议曾列举了10项标准作为“宣告缓刑理由的参考”，这10项标准是：25岁以下的幼年犯；过失犯；非破廉耻犯；轻微或间接帮助的从犯；未下手实施的助势犯；自首犯；被害人请求免罪的犯罪人；法定得免除其刑而未免除的犯罪人；激于义愤的犯罪人；其他因失业失养而认为不适于执行刑罚的犯罪人。

犯罪人人格调查是刑罚执行的基础。1955年8月，联合国第一届防止犯罪暨罪犯处遇会议，在日内瓦开会讨论刑事执行机构内之处遇原则时，各国代表及专家均认为：“刑事执行机构内之生活规律，应尽量与社会生活相近似，针对受刑人本身之需要，与以个别化之处遇……实行个别处遇，应从人犯之调查分类着手，必先根据精密的调查，由是进而决定个别处遇之方法，始便于分类收容。”[120]所以，我国也应该借鉴上述德国刑法典的规定，在适用缓刑前对犯罪分子进行人格调查和社会调查，建立判决前人格调查制度。

所谓判决前人格调查制度，是指为了在刑事程序上对每个犯罪人都能选择恰当的处遇方法，使法院能在判决前的审理中，对被告人的素质和环境作出科学的分析而制定的制度。[121]人格调查制度的确立，使审判增加了更为复杂的内容，法官不仅要查明犯罪构成事实，而且要对犯罪人的人格特征进行认真调查，使之成为处理犯罪人的首次处方笺。随着刑罚个别化思想深入人心，人格调查制度越来越受到重视。这一制度在美国、德国、比利时、日本等都已经实行。在各国少年法上，往往明文规定对犯罪人进行人格调查，以此作为审判的基础。1950年在海牙举行的第12次国际刑法及监狱会议把判决前犯人人格调查列为讨论的一个议题，作出了人格调查的重要意义及要求的重要决议。[122]

日本学者菊田幸一认为，人格调查内容一般包括：第一，犯罪与违法行为的调查。第二，社会调查。社会调查主要包括家属关系、学历、工作情况和工作态度等的调查；经济收支情况的调查；身体情况的调查；品质、信仰、兴趣等的调查；婚姻和**情况的调查等。第三，确认调查。第四，身心鉴别。[123]以此为参照，我国判决前的人格调查也应当主要从考察其已然犯罪的状况，考察犯罪前与犯罪后的情况，考察其回归社会后的客观生存环境以及个体考察等方面进行。[124]通过对犯罪人的受教育情况、社会关系、工作情况、经济收支、身体情况以及品质、信仰、兴趣等进行调查，以正确地评断犯罪人的人身危险性，为是否应该判处缓刑提供科学的依据。

5。完善我国的假释制度

尽管假释在我国的适用率很低，但是这并不是假释制度本身的问题，假释制度的刑罚理念是科学而合理的，关于假释制度的合理性和必要性详见本书第五章第一节。在此，本书认为需指出建构和完善假释制度的三大运行机制：[125]第一，建立科学的再犯预测机制。针对《刑法》关于假释适用实质条件过于原则、缺乏可操作性的缺陷，应建立假释前人格调查制度，科学预测罪犯的再犯可能性，为假释提供客观、科学的依据。第二，应建立高效的假释运作机制。可以借鉴国外的做法，在各级司法行政机关内部建立一个专门的假释委员会，具体负责对假释犯的批准和假释后的监督考察工作。同时，建立假释公开听证制度，规范假释运作行为，提高透明度。第三，建立完备的监督保护制度。假释监督机构在对假释者进行监管考察的同时，还应重视为其提供心理咨询、就业及人际关系方面的辅导和帮助。

6。改革和完善我国的社区矫正制度

社区矫正体现了用最有效、最人道、最文明的方式处理犯罪和犯罪人的刑罚理念，代表着当今国际社会轻罪刑罚制度改革的主要方向。借鉴国外先进理念和做法，我国应从以下几个方面进一步完善我国的社区矫正制度。

第一，尽快完善社区矫正立法。目前，《刑法》和《刑事诉讼法》等基本法律中已明确对社区矫正作出了与其法律规格和任务相适应的规定，相关行政法规、部门规章以及地方性法规应根据基本法的规定尽快制定详细实施细则。条件成熟时，争取制定《中华人民共和国社区矫正法》，对社区矫正的对象、社区矫正机构、社区矫正工作人员、社区矫正工作程序、社区矫正工作内容等作出专门、系统的规定。

第二，增设作为独立刑种的社区服务刑。基本思路是：[126]在适用对象上，由于社区服务刑与拘役刑的适用对象从犯罪行为社会危害性的角度看是基本一致的，差别在于行为人的人身危险性，所以在刑法中不必再单独规定社区服务刑的适用对象，只是笼统地规定，凡是应当判处拘役的，如果人身危险性不大，放在社会上执行不至于危害社会的，则可以判处社区服务刑。而人身危险性的大小，应当由法官根据个案的情况来判断。在刑期上，社区服务刑作为拘役刑的替代刑，按照现行刑法的立法精神，其刑期的上下限应当分别为拘役刑的2倍，即应当为2个月以上12个月以下。在刑罚执行的保障措施上，对违反社区服务刑执行制度的，给予警告、行政处分等，对个别情节严重、恶意逃避社区服务劳动、屡教不改的犯罪分子，并可以规定取消社区服务刑，易科拘役刑。

第三，建立专门的社区矫正机构和人员。考虑到我国社区矫正工作的特点和国情，应当考虑建立由两类人员组成的社区工作人员队伍。第一类是社区矫正执法人员，由司法所中负责社区矫正刑罚执行任务的国家工作人员组成，可以把他们称为“社区矫正官”；第二类是社区矫正辅助人员，即协助社区矫正执法人员开展社区矫正工作的人员，具体包括专职的社会工作者、社区矫正志愿者。

第四，适当扩大社区矫正适用对象的范围，建立矫正分类机制：[127]在适用对象上，除了现行的五种罪犯外，还应把那些“配合犯法行为的性质和严重程度、罪犯的个性和背景以及保护社会的需要”[128]以社区矫正来处置的罪犯、部分即将释放的人员和已释放人员、解教人员通过适当方式纳入社区矫正的范畴。同时根据矫正对象的不同，建立相应的分类机制，[129]以便制定的矫正项目和方案更适合于被矫正人，有利于他们的复归。比如可以根据成年与否分为成年犯社区矫正和未成年犯社区矫正、根据人员来源不同分为缓刑犯社区矫正和假释犯社区矫正、将释放人员矫正和已释放人员矫正，还可以根据性别划分为男犯社区矫正和女犯社区矫正等。不管依照哪种标准，分类首先应该考虑罪犯本身的需要，包括矫正的需要和社会化的需要，最后考虑被矫正对象对矫正方案和项目的适应性。分类应该本着切实可行、有利于矫正和社会化的宗旨进行。

7。构建和完善我国的保安处分制度

“国家为确保法益的安全，维护法社会赖以为存的法秩序，并建立法规范不容破坏的尊严，若只有依靠刑罚的手段，常有疏漏之处……因此，在现代双轨制的刑法中，保安处分也与刑事刑罚具有同样的重要性，两者相辅相成，互为补充，关系极为密切。”[130]我国在实践中有对轻微违法犯罪行为人适用的各种行政性强制措施，如劳动教养、收容教养、强制戒除等。这些措施作为非刑罚强制措施的适用，在实质上限制了刑罚的适用范围，是我国对轻微违法犯罪行为进行非刑罚化处理的重要方式，实际上也是一种具有保安处分性质的保安措施，我国学者将其称之为“行政性的保安处分”。[131]鉴于我国尚没有在刑法上系统地规定保安处分制度，保安处分制度存在重大缺陷，早在我国1979年《刑法》修订期间，就一直有学者倡议在刑法中增设保安处分制度，主张我国的保安处分制度刑法化，[132]但遗憾的是，我国1997年《刑法》并没有采纳这些学者的建议。

《刑法》中没有系统规定保安处分制度，可能是因为时机和条件尚不成熟，但这并不意味着我国保安处分制度没有刑法化的必要，从长远来看，我国保安处分制度的刑法化实属必然：[133]第一，它为推进我国刑法现代化所必需。刑法的现代化，反应到刑罚制度上，就是刑事制裁过程运作的民主化、社会化、经济化以及现代世界法律文明的趋同化。保安处分制度中，对其被处遇对象移诸社会救助、感化的办法，其实质正是行刑民主化、社会化的反映。对已经改恶迁善者免于行刑，也是刑罚经济化的体现。因而借鉴扬弃国外的保安处分制度，界定出自己的保安处分制度，可以推动刑法改革取得更大的实质性进展。第二，保安处分制度为人权保障所必需。保安处分的限制或剥夺人身自由的性质决定了其必然应当纳入严格的司法程序，接受司法审查，这对于改变目前主要由公安机关不受制约地独自决定保安处分、保障公民对于保安处分决定的救济权利、防范行政权力扩张和滥用、保障公民的基本人权不受行政专横的侵犯，进一步推进我国的刑事法治进程，无疑具有重要意义。[134]第三，将保安处分制度纳入我国刑法，也为我国社会安全防卫所必需。对于无刑事责任年龄和无责任能力人、限制责任能力人和有特种危险性的有责任能力人，一般不该或不能适用刑罚，若给予保安处分，则能够较好地起到特殊预防的作用，实现防卫社会之目的。

但是，主张保安处分的刑法化，并不意味着否定行政法上保安处分的合法性，也并不意味着把我国现行法律、法规规定的保安措施全部刑法化。“依据司法资源合理配置的原则，我国应该保留一部分行政法上的保安处分，这也是西方大陆法系国家的普遍做法，二者划分的根据是保安处分适用的主体：由司法机关适用的属于刑法上的保安处分，由行政机关适用的属于行政法上的保安处分。”[135]所以，我国应该对现行的保安措施进行认真清理研究，对其中符合刑法保安处分条件的，应当在经过必要的改造后纳入刑法保安处分体系；对符合行政法保安处分条件的，也应当在经过必要的改造后纳入行政法保安处分体系，对其中不符合现代保安处分制度要求、也有悖法治价值和人权保障的保安措施，则应当坚决予以废止，“从而形成我国科学合理、并行不悖的刑法保安处分和行政法保安处分体系。”[136]就处分所涉及的权利内容来说，那些直接涉及人身权利或者财产权利的措施，应当纳入刑法体系，如劳动教养和收容教育；间接涉及人身权利或者财产权利的措施应当继续由行政机关适用，如禁止执业和禁止驾驶。[137]

“一部人类惩罚的历史，正好象征着惩罚本身逐渐凋零的历史。”[138]社会的发展决定了刑罚的惩罚性由重到轻是一种历史的必然，尽管在某些特定的历史时期，有些国家为了维护社会秩序的需要，设置了比较严厉的刑罚量，但“这与刑罚趋向轻缓的历史发展规律并不矛盾，而是刑罚趋向轻缓的历史长河中不时溅起的朵朵浪花。”[139]在西方“轻轻重重”两极化刑事政策以及我国“宽严相济”刑事政策等主流刑事政策的指引下，非犯罪化、非刑罚化、非监禁化、刑罚轻缓化，这一切构成了一幅波澜壮阔的当今刑罚发展的时代图卷，而轻罪刑事政策无疑在其中充当了排头兵甚至主力军的角色，因为不仅非犯罪化、非刑罚化等往往都是从轻罪开始的，而且“轻轻重重”两极化刑事政策中的“轻轻”以及“宽严相济”刑事政策中的“宽”其主体部分无疑都是轻罪刑事政策。与国际刑罚改革的趋势和成就相对照，尽管我国在刑罚制度改革上也迈出了可喜的步伐，但是存在的问题和差距是毋庸讳言的。所以，重视轻罪刑事政策的研究和实践，更加注重“宽严相济”刑事政策中“宽”的一面，借鉴国外刑罚制度改革的最新成果，大力推行短期自由刑的替代措施，扩大管制刑的适用，积极完善我国的社区矫正制度、罚金刑制度、缓刑制度，进一步轻缓轻罪的刑罚处罚力度，倡导人道主义的刑罚处遇方式，无疑是我国现行刑罚制度改革的努力方向和重大现实课题。

[1]陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》，1998（6）。

[2]张甘妹：《刑事政策》（增订初版），2～3页，台北，三民书局，1997。

[3][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，1页，北京，法律出版社，2000。

[4]邱兴隆、许章润：《刑罚学》，2页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[5]谢望原、卢建平等：《中国刑事政策研究》，42～49页，北京，中国人民大学出版社，2006。

[6]陈兴良：《刑事政策视野中的刑罚结构调整》，载《法学研究》，1998（6）。