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第九节 私营部门内商业贿赂的刑法规制以联合国反腐败公约为参照（第2页）

第一种模式是在刑法典中规定反对私营部门内商业贿赂的条款，例如德国于1998年，韩国于1953年（在特别法中也有规定），瑞典于1977年在刑法典中增加了有关商业贿赂的条款。意大利于2002年在民法典中规定了有关商业贿赂的条款（第2635条，因礼物或有关任何有价物品的承诺造成的背信），这样的规定在民法典中出现并无特别之处，因为在传统上，意大利的民法典在有关商业公司的规定时，往往包含民事和刑事的规定。

第二种模式是在特别法中规定了商业贿赂行为。例如，韩国、日本、捷克、瑞士等在商法典中规定，英格兰在《腐败预防法案》中规定，法国在《劳动法》中规定。在美国，一系列的法案涉及了私营部门内的商业贿赂，如《反回扣法案》、《邮政和电信欺诈法》、《经济间谍法案》、《体育贿赂》、《贿赂证人和伪证》等法案。

第三种模式是对公职人员的贿赂作专门规定，但是商业贿赂行为仍归属于其他传统犯罪，如欺诈经营、盗用、伪造文件等罪名，如西班牙和瑞士。但是瑞士在新近的草案中对私营部门内贿赂的立法定位问题产生了争论，可能在修正时会有所改变。

就我国的刑事立法模式而言，我国在《刑法》中规定了非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，同时在《反不正当竞争法》、《公司法》等非刑事法律中规定了这两种犯罪的具体表现形式，并原则性地规定了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

采取何种立法模式是由各国的法律体系和立法传统决定的，不存在孰优孰劣，关键是看其是否适合各国实际需要并达到整体协调。面对我国目前日益泛滥的商业贿赂及其给市场经济健康发展所带来的严重危害，有学者认为，“我国已到了必须要制定一部统一的《反商业贿赂法》的时候了。”这种论点主张将散见于《反不正当竞争法》及其他相关法律中关于商业贿赂行为的条文加以整合，制定一部统一的《反商业贿赂法》。对于这样的观点，本书不敢苟同，并认为这是一种“法律万能主义”和“立法依赖”（期望用立法来解决所有问题）的表现。纵观我国有关立法，在各行各业尤其是商业贿赂泛滥的领域，有关的法律、规章以及行业守则并不缺失，关键是如何把这些规定落到实处，强化监管以及各部门间做到协调配合、协同作战，而这样的问题，不是一部统一的法律就能解决的。即使有些规定还不完善，还存在法律规制的空白点，在原有的基础上进行必要的修正也可以达到预期的目标。制定一部新的法律需要慎重，需要贯彻必要和节俭原则，否则动辄立法，既浪费资源又会导致立法体系的条块分割、庞杂肥大、层阶混乱，并且与我国通行的按照宪法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、程序法分类进行立法的模式不协调。因此，我们建议，反商业贿赂，执法先于立法，修正现行法律先于另立新法。

四、参照借鉴：完善途径的具体展开

在前文中我们提出了私营部门内商业贿赂犯罪的概念，梳理了其刑事立法的演进过程，分析了刑事规制背后的价值诉求，目的是为了说明私营部门内商业贿赂对国际和国内自由公平的市场竞争的严重危害性，肯定国际社会和各国政府为遏制这一阻碍经济健康发展的毒瘤所付出的努力，从而为我国惩治和预防私营部门内商业贿赂犯罪行为提供进一步完善的参照。

作为第一项全球性的反腐败法律文件，《联合国反腐败公约》是饱受腐败之苦的世界上大多数国家共同制定和遵守的反腐败行动指南和准则，也是各国反腐败斗争经验和智慧的总结，其先进的立法理念、周全的条文设计、精湛的立法技术都为我们进一步完善相关的国内立法提供了参照的捷径。我国全国人大常委会于2005年10月27日全票批准加入《联合国反腐败公约》。2006年6月12日，中央纪委会同有关部门召开实施《联合国反腐败公约》第二阶段工作会议。中国批准和积极部署落实《联合国反腐败公约》，是敢于承担国际义务的负责任大国的做法，体现了中国正在以开放务实的态度吸收国际上成功反腐败经验，通过加强国际合作，推进反腐败斗争的决心和努力。本章所探讨的私营部门内商业贿赂犯罪的立法完善应该在《联合国反腐败公约》的框架下进行设计。

第一，就犯罪主体而言，在判定公职部门及公职人员时，应当抛弃我国现行的“出身和身份”论标准，采用《联合国反腐败公约》及其他国家通行的“以职能论”。履行公共职能或者提供公共服务的任何实体和人员都可以称为公务部门和公职人员，除此之外的是私营部门和私营部门的人员。这样的主体认定标准解决了“身份论”给理论研究和司法认定所带来的长期争论和困惑。

第二，就刑事惩治的范围而言，应当只将私营部门在经济、金融或者商业活动中发生的贿赂行为规定为犯罪。私营部门在内部管理、人事安排等方面发生的贿赂行为，并没有影响到竞争对手的利益，进而破坏公平自由的竞争秩序，这是应当由私营部门内部或者行业协会处理的事项，刑法应当将有限的资源运用到对经济健康发展影响重大的商业贿赂行为的惩治中。按照我国刑法的规定，公司、企业人员就任何事项所实施的贿赂行为都可能构成犯罪，这不符合刑法的经济性和必要性原则，因此建议修正条文的表述，将“发生在经济、金融或者商业活动中”作为必要的限定。

第三，就法益保护的侧重点而言，应当注意到公务贿赂和私营部门内贿赂所侵犯法益的不同之处，并在具体的构成要件上体现这种差异。依照大多数国家的观点，公务贿赂侵害了公共职务行为的不可收买性和廉洁性，[21]而私营部门内的商业贿赂主要侵犯了正当的自由竞争秩序。这种差别在《联合国反腐败公约》中得到了鲜明的体现。在贿赂本国公职人员和贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的条文中，以“公职人员在执行公务时作为或不作为”为构成要件，而在私营部门内贿赂的条文中，与此相对应的却是“该人违背职责作为或者不作为”。从以上的对比可以看出，如果是贿赂公职人员，不论公职人员是否违背职责，只要其因职务行为索取或收受不正当好处，即可构成犯罪。而私营部门内的贿赂则将“违背职责”作为犯罪化的条件，“公司职员受贿罪成立要件要比公务员的受贿罪严格得多”，[22]这体现了从严治吏的方针和政策。反观我国的贿赂犯罪立法，公务贿赂和私营部门内的贿赂除了在主体和数额上有所区别之外，其他的构成要件几乎完全相同。就受贿而言，都要求“利用职务上的便利”，“为他人谋取利益”[23]；就行贿而言，都要求“为谋取不正当利益”。从构成要件的规定来看，并不能体现出公务贿赂和私营部门内贿赂所侵犯的法益不同。对于公务贿赂犯罪，越来越多的学者认为应当取消“为他人谋取利益”、“为谋取不正当利益”的规定，只要以不正当好处为对价，作为公职人员作为或不作为的条件的，都可以构成犯罪。[24]对于私营部门内的贿赂，我们应当设置更高的门槛，不正当好处、违背职责、为了获取竞争优势三个要素应当是构成犯罪的必要条件。

第四，就贿赂的范围而言，应当扩大为财物或其他手段。《联合国反腐败公约》将贿赂的表现形式规定为不正当好处，我国1993年的《反不正当竞争法》将贿赂规定为财物或其他手段。然而在刑法的规定中，贿赂的范围却缩小为财物，这样做可能是为了确保刑法规范的明确性，但却越来越不适应市场经济条件下贿赂形式多样性的形势，现在的贿赂不仅表现为现金或实物，提供国内外各种名义的旅游、考察，甚至性贿赂等也是常用的方式。将贿赂仅限于财物会束缚刑法在打击贿赂犯罪中的应有作用。因此建议采用《反不正当竞争法》中“财物或其他手段”的表述方式，至于“其他手段”的具体内容，可以留待司法者根据现实的需要做出解释。

第五，关于犯罪前行为和犯罪后行为的治理，应当将私营部门尤其是上市公司作假账的行为犯罪化，并将私营部门内的贿赂犯罪作为洗钱罪的上游犯罪。《美国反海外腐败法》最重要的条款之一是会计条款，会计条款非常严格，不论因何种原因，公司作假账都可能构成犯罪，这样严苛的规定是为了从源头上治理贿赂犯罪。《联合国反腐败公约》也要求各缔约国均应当采取措施，加强私营部门的会计和审计标准，并酌情对不遵守措施的行为规定有效、适度而具有警戒性的民事、行政或者刑事处罚。反观我国刑法的规定，提供虚假财务报告罪，隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪等罪名对公司、企业会计审计责任的规定不足以遏制作假账行为的蔓延，违反会计记录真实性要求的行为只有在涉及特定主体、特定对象、特定行为并且造成特定后果时才可以成为我国刑法规制和惩罚的对象，这与加强企业的会计、审计责任以便从内部、事先遏制贿赂行为发生的国外通行作法有所差距。因此建议将情节严重的作假账行为也规定为犯罪。受贿人和行贿人往往通过洗钱掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益，洗钱行为为贿赂行为大开方便之门，因此大多数国家和国际社会都重视对洗钱行为的打击，以封堵上游犯罪的退路。《联合国反腐败公约》要求（1）各缔约国应当寻求最为广泛的洗钱罪的上游犯罪；（2）应当至少将其根据本公约确立的各类犯罪列为上游犯罪。私营部门内的贿赂在公约中虽然是选择性条款，建议各国考虑将其规定为犯罪，但既然我国刑法中已经将非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪列为犯罪，也就是说公约对私营部门内贿赂犯罪的规定已经在我国刑法中有所体现，因此，根据第（2）项的最低要求，非国家工作受贿罪和对非国家工作人员行贿罪以及以后可能修正的有关私营部门内贿赂犯罪应当成为洗钱罪的上游犯罪。《刑法修正案（六）》虽然将贪污贿赂罪增加为洗钱罪的上游犯罪，但并没有提及私营部门内的商业贿赂犯罪，本书建议应当在日后的刑法修订中增加此项内容。

第六，就刑事制裁手段而言，应当注重刑罚方法的多样性和针对性。我国刑法对非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪规定的刑事制裁措施单一、力度不够。就财产刑而言，非国家工作人员受贿罪只有在数额巨大时，才可以并处没收财产；对非国家工作行贿罪只有在数额巨大时，才可以判处有期徒刑并处罚金；并且每种犯罪只是单一地规定了一种财产刑，不能根据具体情况选择适用罚金或者没收财产。罚金刑的数额也没有做出具体的规定，这与“罪刑法定”的明确性要求是不符合的。贿赂犯罪是贪利型犯罪，对贿赂犯罪实施者处以适当有效的财产刑是因罪施法、对症下药的惩治措施，因此，需要进一步完善针对私营部门内商业贿赂犯罪的财产刑，并明确财产刑尤其是罚金刑的处罚方式和数额。就资格刑而言，我国刑法只是规定了剥夺政治权利，具体包括剥夺选举权和被选举权；剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；剥夺担任国家机关职务的权利；担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。前两项政治权利的剥夺对贿赂犯罪而言没有针对性，后两项权利的剥夺虽然使得公职人员丧失了实施贿赂犯罪的职务之便，但对私营部门内的人员却无法发挥惩戒作用。同时在刑法上，对犯罪单位只能判处罚金，没有设置市场准入、剥夺从业资格等资格刑。因此，对于私营部门内的商业贿赂犯罪，应当因罪施罚，扩大没收财产刑和罚金刑的适用范围，增设剥夺、限制资格刑等新的制裁措施，与民事、行政措施协调配合，构建治理私营部门内商业贿赂的全方位、多层次、高效率的制裁与防范体系。

[1]郑也夫：《腐败的正负功能》，载《读书》，1993（5）；张曙光：《经济学（家）如何讲道德》，10页，上海，三联书店，2001。

[2]《元照英美法词典》，253页，北京，法律出版社，2003。

[3]SeePrivateercialBribery，ICCpubli953，p。490。

[4]沈德咏：《关于治理商业贿赂的法律思考》，载《新华文摘》，2006（1）。

[5]王世洲：《德国经济犯罪与经济刑法研究》，412页，北京，北京大学出版社，1999。

[6]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，271页，北京，法律出版社，2005。

[7]私营部门内的商业贿赂犯罪是一个类概念，具体可以包括私营部门人员受贿罪、对私营部门人员行贿罪、私营部门受贿罪、对私营部门行贿罪、介绍私营部门内的贿赂罪，在本章中，为了论述的方便，统一采用私营部门内的商业贿赂犯罪。另外，《联合国反腐败公约》以及大多数国家都采用私营部门（Private-sector）的称谓，而《刑法》中与此相对应的概念是“单位”，在本章的论述中，为了避免用语产生的歧义，“部门”与“单位”在同一意义上使用。

[8][日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，111页，北京，法律出版社，2002。

[9][新西兰]杰瑞米·波普：《制约腐败——建构国家廉政体系》，清华大学公共管理学院廉政研究室译，201～202页，北京，中国方正出版社，2003。

[10]赵秉志：《〈联合国反腐败公约〉暨相关重要文献资料》，357页，北京，中国人民公安大学出版社，2004。

[11]《联合国反腐败公约》在定罪和执法部分，规定了贿赂本国公职人员；贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员；公职人员贪污、挪用或者以其他类似方式侵犯财产；私营部门内的贿赂；私营部门内的侵吞财产等罪名，其中涉及公职人员的条款数目与涉及私营部门的条款数目相差不大。其实质区别在于涉及公职人员的条款是强制性规定，要求各缔约国应当采取必要的立法和其他措施执行公约的要求，而涉及私营部门的条款是选择性规定，建议各缔约国应当考虑采取必要的立法和其他措施执行公约的要求。

[12]现在称为欧盟条约第31条（Art。31EU-Treaty）。

[13]SeePrivateercialBribery，ICCPubli953，pp。567～568。

[14]SeePrivateercialBribery，ICCPubli953，p。609。

[15][日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，111页，北京，法律出版社，2002。

[16]SeePrivateercialBribery，ICCPubli953，p。615。

[17]谷福生等：《公安机关管辖77种经济犯罪案件立案标准》，33页，北京，群众出版社，2001。

[18]孙力：《妨害对公司、企业的管理秩序罪》，149页，北京，中国人民公安大学出版社，2003。

[19]孙国祥、魏昌东：《经济刑法研究》，270页，北京，法律出版社，2005。

[20]《中华人民共和国反不正当竞争法》第1条规定了其立法宗旨，即为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者合法权益。在该法的第8条和第22条规定了商业贿赂行为的概念和法律责任。

[21]唐稷尧、王燕丽：《中外公务受贿罪与商业受贿罪之比较分析》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》，2005（5）。

[22][日]芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，18页，北京，法律出版社，2002。

[23]《刑法》第388条的受贿罪（斡旋受贿）要求“为请托人谋取不正当利益”，但本条的特殊之处在于受贿人以其本人的行为为中介，通过其他国家工作人员的职务行为，实现的是行贿者的诉求。

[24]张智辉：《国际经济交往中的腐败犯罪——兼论贿赂犯罪的立法完善》，载陈明华、郎胜、吴振兴：《刑法热点问题与西部地区犯罪研究》，1447页，北京，中国政法大学出版社，2003；卢建平、张旭辉：《贿赂犯罪的立法规制：接轨与完善》，载《中国纪检监察报》，2004-08-26。