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第八节 风险社会的刑事政策与刑法（第1页）

第八节风险社会的刑事政策与刑法

风险，英文为risk，法文为risque，指某一特定危险情况发生的可能性和后果的组合。风险社会是指在全球化发展背景下，由于人类实践所导致的全球性风险占据主导地位的社会发展阶段，在这样的社会里，各种全球性风险对人类的生存和发展带来了严重的威胁。自德国学者乌尔里希·贝克1986年出版《风险社会》一书以来，“风险”成为理解和诠释社会变迁的一个关键性概念，“风险社会”随之也成为解释世界的全新范式。

一、风险社会及其理论贡献

与传统的风险相比，现代风险表现出独特性质：一是风险的人为化。人类决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的主导内容。二是风险兼具积极与消极意义。现代风险是中性概念，它会带来不确定性与危险，也具有开辟更多选择自由的效果。三是风险影响后果的延展性。现代风险在空间上超越地理与文化边界的限制呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代，还可能影响后代。四是风险影响途径不确定。现代风险形成有害影响的途径不稳定且不可预测，往往在人类认识能力之外运作。五是风险的建构本性。现代风险既是受概率和后果严重程度影响的一种客观实在，也是社会建构的产物，与文化感知及定义密切相关。它不仅通过技术应用被生产出来，而且在赋予意义的过程中由对潜在损害、危险或威胁的技术敏感所制造。[1]

对于风险理论的贡献，不同的人显然有不同的见解。笔者认为，所谓风险的人为化，其实源于异化理论，即随着社会的发展、技术的进步，人类征服自然的能力不断提高，而随之面临的风险是，人类自我毁灭的能力也在不断提高。关于这个问题，早在100多年前，恩格斯就提出过警告：“我们不要过分陶醉于我们人类对自然界的胜利。对于每一次这样的胜利，自然界都对我们进行报复。每一次胜利，起初确实取得了我们预期的结果，倒是往后和再往后却发生了完全不同的、出乎预料的影响，常常把最初的结果又消除了。”[2]当人类经由放牧、农耕的乡土社会走向工业、商业和信息主导的现代社会时，人类面临的风险也由原先的以自然风险为主转为人为风险为主。当人类的权利自由因为现代经济、制度和技术而得到高度张扬的同时，人类面临的风险也达到了空前的高度。而且，必须特别注意的是，人类用来应对风险的治理手段，本身就是滋生新型风险的罪魁祸首。在贝克的分析中，有一个概念特别值得重视，即“有组织地不负责任”。他在《解毒剂》（GegenGifte）一书中指出，公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，他们把自己制造的危险转化为某种风险。无论是冒险取向还是安全取向的制度，都可能蕴含运转失灵或由相对无知导致的决策失误的风险。风险社会不是某个具体社会和国家发展的历史阶段，而是对目前人类所处时代特征的形象描绘。它是社会存在的客观状态，并非可随意加以接受或拒绝的一个抉择。技术风险与制度风险都内在于工业社会本身，是现代性的必然伴生物。

风险社会理论的另一个贡献是揭示了社会组织的结构性风险，提出了“再造政治”的理论。在贝克看来，工业社会的核心问题之一是财富分配以及不平等的改善与合法化。而在风险社会，我们必须把伤害的缓解与分配作为核心问题。为此，贝克提出要“再造政治”以应对风险。所谓“再造政治”包括五个方面的内容：第一，人们必须告别这样的错误观念，即行政机构和专家能够准确地了解对每个人来说什么是正确的和有益的。要破除专门知识的垄断。第二，团体参与的范围不能由专家来定，必须根据社会的相关标准开放，实现管辖权的开放。第三，所以参与者必须意识到，决策不是已经制定好的，从外部做出的。要实现决策结构的开放。第四，专家和决策者之间的闭门协商必须传达到或转化为多种能动者之间的公开对话。第五，整个过程的规范必须达成一致，实现自我立法和自我约束。

由此看来，目前刑法理论界对于风险社会理论的解读不尽准确，至少是有些片面，有先入为主的嫌疑。一些人对风险社会理论的认识，往往是从自己熟悉的刑法专业出发，深陷在刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。突出表现有二：一是无视风险社会理论的宏观性，将其简单地理解为风险个人化、个别化，与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接；二是忽视风险的遍在性、互动性，无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险，而单纯依据行为——行为人的思路，强调个人风险、行为风险。由此提出的风险刑法、安全刑法乃至敌人刑法等理论主张，无不给人以十分危险的感觉。

二、风险社会的刑事政策

风险社会理论的重要特性是其反思性，即在正视现代社会风险特征的同时，认真反思人类社会应对风险的手段方法所隐含的风险，正合了现代刑事政策学的批判特性。

无论是风险社会的理论还是现代社会的实践都表明，风险意识加剧了公众的不安全感，如何为个人提供制度性安全保障开始支配公共政策的走向，控制风险以安抚公众成为现代社会压倒性的政治需要。公共政策的出台，便是国家对现实政治需要的积极回应。作为国家实现社会控制的政治策略和表达方式，公共政策旨在支持和加强社会秩序，以增加人们对秩序和安全的预期。公共政策的秩序功能决定了它必然是功利导向的，刑法固有的政治性与工具性恰好与此导向需要相吻合。无论人们对刑法的权利保障功能寄予多大期望，在风险无所不在的社会中，刑法的秩序保护功能注定成为主导。现代国家当然不可能放弃刑法这一秩序利器，它更需要通过有目的地系统使用刑法达到控制风险的政治目标。刑法由此成为国家对付风险的重要工具，公共政策借此大举侵入刑事领域也就成为必然现象，它表征的正是风险社会的安全需要。在风险成为当代社会的基本特征后，刑法逐渐蜕变成一项规制性的管理事务。作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再为报应与谴责而惩罚，主要是为控制风险进行威慑。正是威慑促成行为主义进路对现代刑法的掌控，最终使精神状态在刑法中的作用日渐减少。[3]

刑事政策自其创立之初就确立了批判和建构的秉性，既注重“实然”的价值，又注重“应然”的价值；既要回应现实的“为什么是”、“为什么不是”、“实际是这样”；又要科学界定“是什么”、“什么是”、“应当是这样”，并做出价值判断和可能的制度安排。实证和规范的刑法既是刑事政策批判的对象，又是刑事政策希望重新建构的对象。

刑事政策概念的确立应当归功于德国学者克兰斯洛德和费尔巴哈。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权利的措施；费尔巴哈则认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是立法国家的智慧。早期的刑事政策思想着眼于批判古典刑法面对社会发展所表现出的种种不足和缺陷，如因坚持罪刑法定主义、反对类推和扩张解释而导致的刑法干预不足，因为主张刑罚适用平等和罪责刑相适应而出现的刑罚平均化，因为刑罚人道主义和自由刑中心论而面临的刑罚低效或者无效。古典刑法的核心是以客观主义的行为中心论来反对封建刑法的罪刑擅断，从而确立起现代法治的基础，即罪刑法定主义。

刑事实证学派是继古典学派而起的刑事政策思想流派。他们充分注意到了工业化对于社会发展和控制的巨大影响，立足保卫社会的基本立场，在反思和批判古典学派的基础上，强调行为者主义，认为刑法最主要应针对的是犯罪人的人身危险性而非犯罪行为，犯罪由个人原因或社会原因综合导致，应当对犯罪人进行矫正的社会防卫处分，使其复归社会。刑事实证学派一般主张教育刑论、目的刑论及保护刑论，偏重特殊预防即预防再犯，主张以人身危险性的大小决定处遇的期限，并倡导刑罚个别化。刑法的刑事政策化成为主流，而过于重视犯罪人人格表征与刑罚个别化，容易导致对公民权利自由的威胁甚至侵犯。两次世界大战期间甚嚣尘上的法西斯主义对全人类的巨大损害，与刑法、刑事政策上的此种偏差不无关系。

鉴于法西斯主义给人类带来的巨大灾难，刑法学界开始认真反思刑事政策的价值、功能，以安塞尔为代表的新社会防卫论成为当代西方国家刑事政策的主流思想。与主张彻底放弃刑法的格拉马提卡不同，安塞尔的新社会防卫思想坚决保留刑法体系，特别是坚守罪刑法定原则。一方面反对传统的报复性的刑罚，主张超越刑法建构对犯罪的控制与反应；另一方面它并不否定个人的权利，而是积极主张保护个人的权利和自由，充分尊重人的价值。新社会防卫论考虑的基本问题是，如何处理尊重个人权利自由与防卫社会的紧张关系？应当说，刑事古典学派重视个人权利的保障，而刑事实证学派重视防卫社会的需要，新社会防卫论则寻求在两者之间的平衡，一定意义上它偏重人权保障，强调犯罪人的复归社会，试图在维护社会安定和个人权利自由之间寻求合理的协调或折中。

刑事政策的历史变迁证明，安全导向的刑事政策极易走火入魔，沦为专制独裁的帮凶；而自由优先的刑事政策契合法治主义和人权保障的趋势。这一历史经验值得我们汲取。

三、风险社会的刑法

现代社会，基于人类对于风险的不安感以及由此产生的安全保障的需要，产生了风险刑法、安全刑法甚至敌人刑法等主张。

（一）风险刑法

刑法从传统的后卫地带走向前沿地带，通过惩治行为人行为所带来的风险来实现对法益更为前置的保护，这便是“风险刑法”。所谓风险刑法，是指通过规制行为人违反规范的行为导致的风险，以处罚危险犯的方式更加早期地、周延地保护法益，进而为实现刑罚的积极的一般预防目的而形成的一种新的刑法体系。在诸如环境犯罪、计算机犯罪、食品药品犯罪、基因医学犯罪等特定领域，大陆法系国家的刑法理论和立法已经开始显露出这样的一种转向。

风险刑法并不预设法益的特定、实在的内容，而主张对法益以非物质化解释，出于防范风险的目的当然考虑对面向未来的法益的保护；从保卫社会安全的角度出发，在某些重要领域，应当从规制实害前移至规制风险，从而实现法益的周延保护；主张弱化因果关系理论，强调客观的风险而非因果关系才是归责的基础，客观的、类型化的、要件的实现才是归责的路径，即所谓客观归责理论；另外，主张以预防必要性来代替非难可能性，以行为人的风险决定是否违反刑法的风险规制作为判断是否承担责任的标准，来解决“有组织地不负责任”的怪现象。风险刑法暗合了积极的一般预防理论。所谓积极的一般预防论，大意就是通过立法规定犯罪行为及其法律后果以及司法追究犯罪行为的刑事责任，明确国家惩恶扬善的法律信念，促成公众对于犯罪的道德厌恶，培育公众自觉守法的意识，提升公众对法秩序的信赖，从而实现预防社会公众犯罪的功利目的。而预备犯的分则立法化、持有形态犯罪的处罚、不作为犯方式的转向处罚等都是风险刑法常用的技术。[4]