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第五节 严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的定位与贯彻（第2页）

（四）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策属于立法政策

严厉打击严重刑事犯罪刑事政策，在我国目前刑事司法领域内，从其产生的背景，以及产生的途径和方式来看，属于刑事司法政策。对此，刑法实务界具有深刻的认识，而刑法理论界也做了相当深入的研讨。但是，从该刑事政策的实际内涵和前述的政策定位来说，有必要从更高的政策层面上来考察，对这一刑事政策给予更高的政策定位，将其上升为立法政策。

1。西方国家严厉打击严重刑事犯罪刑事立法政策的经验

在西方国家刑事政策的变迁中，被学界称之为“轻轻重重”的刑事政策备受重视，其中的“重重”即是指面临严峻的犯罪形势所采取的严厉的刑事打击政策。这种严厉的刑事政策，在西方国家，不仅体现在刑事执法的过程中，也体现在刑事立法当中。从20世纪90年代开始，美国连续十余年的犯罪率下降，引起各国犯罪学者的重视。根据美国FBI的统计，美国1990年到2000年中，谋杀率下降了55%，抢劫率下降了43%，侵入住宅窃盗率下降了41%，机动车辆窃盗率下降了55%。而且，这种犯罪率的下降趋势仍然在持续中，并非短期现象。究其原因，美国学者John曾经在其著作WhyCrimeRatesFell最后一章中指出，虽然警察、毒品、枪械、社区、年龄结构、宗教等因素都会对犯罪率的下降发挥若干作用，但是，最重要的因素却在于“监禁”。理由是：1991年后犯罪率下降的最根本原因是监禁率的提高。监禁人口的增加当然要付出巨大代价：就被监禁者而言，监禁严重影响了他本人及其家人的生活；就国家而言，要花费巨额的监狱建设费用和看守费用。但是，入狱率确实是能够被挖掘出来的、强有力的影响犯罪率的因素。也就是说，1999年比1990年多关押50万罪犯，实际也影响到了犯罪率的下降。[1]

西方国家在第二次世界大战之后曾经一度推崇刑法人道主义思潮，刑罚宽缓化成为刑事政策的核心内容，但随着七八十年代的犯罪率的回升剧增，西方国家又相继开始转化刑事政策的方向，严厉的刑事政策又重新成为刑事政策的核心，开始了对犯罪活动与犯罪人的严厉打击。这种严厉的打击最初体现于司法政策上，即法官在对犯罪人量定刑罚时，开始对其增加适用监禁刑，提高监禁率，在犯罪率下降的良好趋势下，又进而将此严厉的司法政策上升为立法政策。再如美国的“三振法案”，这一法案直接对法院的量刑权作出了立法规制：第一，数罪并罚的总和刑期没有上限，即没有最高刑事期限的限制；第二，新犯的重罪不得缓刑，即对于新犯的重罪不得实施缓刑宣告，应当立即执行，且该刑罚的执行不因前罪而暂缓或中止；第三，原则上只准进入监狱服刑，不得为设施外处理，如果受刑人需在监狱外服刑，则期间不得超过刑期的15，并且应当在实际入监执行后才可实施；第四，某些数罪并罚的案件，应当就个别罪名决定刑期，相加后连续服刑；第五，如果被告人曾经犯下两个以上的重罪，则新犯下的第三次罪行，无论该罪行轻重，当然应处以终身监禁。[2]再如，为惩治有组织犯罪，各国都制定或修改了法律：美国1970年制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，允许有条件的从重溯及，规定没收财产和刑事责任归责的鬼影规则；德国1992年制定了《打击非法毒品和其他形式的有组织犯罪法》；日本1999年制定了《犯罪侦听法》，为了严厉打击刑事犯罪而对证据规则作出了重大修改。2001年9·11事件后，美国通过了《2001年爱国者法案》，英国相继制定了《公共安全紧急安全法》。这些法律的出台，无一例外地表明，西方国家在面临犯罪问题形势严峻的情形下，都选择了严厉的刑事立法政策，在立法上为严厉的刑事司法指明了方向。

在我国，由于历史原因，对严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，不论是司法实务工作者还是法学领域的研究学者，缺乏深入而广泛的研究。对此，有必要分析研究其他国家严厉惩治犯罪方面的立法和司法经验，在新的历史环境下，改变对严厉打击严重刑事犯罪刑事政策仅局限于刑事司法领域的认识。从理论上看，该刑事政策在我国完全具有上升为刑事立法政策的充足空间。

2。严厉打击严重刑事犯罪上升为立法政策的可行性分析

借鉴古今中外各国家刑事政策的发展经验，结合我国目前社会发展中的犯罪实际，有必要将严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策上升为刑事立法政策。

第一，犯罪总量高位运行。如图2-1所示。

图2-1新增罪名短期自由刑不同档次分布图

目前，我国正处于社会经济发展的战略机遇期。经济的发展，一方面，给民众带来了较为丰富的物质享受；另一方面，却因上层建筑发展与经济基础的发展不适应，从而引发了一系列不可避免的社会矛盾，出现了许多社会问题，犯罪发生率和总量居高不下就是所有社会矛盾中较为突出的矛盾。

我国目前的任务是既要追求经济的快速发展，又要追求社会的稳定和谐。稳定是发展的前提，对于既威胁经济发展，又妨碍社会稳定和谐的犯罪来说，应当对其作出积极而迅速的反应，使犯罪给社会发展带来的负面效应降到最低。对犯罪的治理，既需要治标，也需要治本；既需要通过动用有组织的全体社会进行治理，也需要运用直接的刑事法律对其予以打击式的治理。面对目前犯罪总量高位运行特别是其中严重暴力犯罪、有组织犯罪和腐败犯罪居高不下的态势，应当毫不手软地对严重刑事犯罪予以严厉的打击，以确保社会的稳定与和谐。因而从这个层面上说，为了应对犯罪总量居高运行的突出问题，将犯罪总量控制在一定的范围内，保障社会稳定和谐地快速发展，应当将严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策上升为立法政策。

第二，刑事立法较为宽缓——入罪化门槛过高。我国的刑事立法模式与西方国家的刑事立法模式存在着较为明显的区别。西方国家规定的罪名，关注的是行为，而我国规定的犯罪行为，更加关注结果；西方国家的罪名分为重罪、轻罪、轻微罪（违警罪），而我国的刑事立法将轻微的违反法律的行为放在行政处罚当中去处理。实际上，我国罪名体系的设置，已经将犯罪行为入罪化的门槛抬得很高，对那些轻微的违反法律的行为，都用行政处罚来处理，只有行为危害严重的才适用刑法，按犯罪来处理。因此，刑法这样高门槛的入罪化体系，已经表现出了刑法的立法政策极为宽容。

我国罪名体系入罪化的门槛过高，使轻微的违反法律的行为排除在了刑法罪名体系之外。这样的立法体例，貌似体现了刑法的谦抑性，也符合刑法人道主义的发展方向，但不能忽视刑法过分宽容所带来的许多负面效应。过于宽缓的刑法，不会使轻微的不法行为受到刑法的否定评价，对不法行为人施以罚款或者短期限制人身自由的监禁等行政处罚，并不会使不法行为人认识到其行为的危害性，对行为人无法产生教育的效果，反而会放纵不法行为人继续实施轻微的不法行为，以至发展到实施更为严重的犯罪行为。长此以往，将会有更多的犯罪行为相继爆发，必然产生影响社会稳定发展的后果。正如我国古语云，“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”。在刑事司法领域内处理有组织犯罪问题时，也主张“打早打小”。这些思想的精华就在于，在刑事司法领域内，对于不符合法律道德规范的行为，应当尽量早地运用法律手段进行干预，不能等到失范行为达到严重危害社会的程度时再去干预，那时已为时太晚。

因此，面对我国刑事入罪化门槛过高、刑法的罪名体系过于宽缓的现状，即便不能立即采用西方发达国家的刑事立法模式，但是，刑事立法领域也绝对不能置身事外，有必要加强严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的贯彻实施：一方面需要严密刑事法网；另一方面也要结合特定犯罪类型的实际情况考虑加重某些犯罪的法定刑。简言之，应当坚持严厉打击严重刑事犯罪，避免重蹈西方国家因过度推行人道主义刑法的负面效应的覆辙，以正确的态度面对犯罪问题，将严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策作为一项长期的立法政策在刑事立法中固定下来。

3。将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策上升为立法政策

长期以来，受到“严打”政策的影响，我国刑事司法实务界与刑法学界都不愿意过多分析严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，而在各种论述中言必称刑法谦抑性、刑法人道化、刑法宽缓化。这种理论与实务实际上已经脱离了刑事法律的理性，以一种偏执的态度主观地将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策排除在刑事主流的理论与实践之外。理性观之，这不仅不会对犯罪的治理有所助益，反而还会使犯罪的治理在方法与途径出现偏差，陷入本来可以避免的罪错。对此，有必要从刑事理论和实务的角度进行分析，正本清源，避免不必要的偏差。从实务的角度来看，通过刑事立法将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策予以规定，会更好地指导刑事司法。

第一，通过立法确定司法方向。立法是刑事法治之根本。依据已经颁布实施的成文法律，司法人员通过法律适用活动对人们的行为进行法律评价。在这个过程中如果不以明确的法律规定作为评价依据，司法将失去其存在的根基。立法决定着司法的方向，有什么样的立法，就有什么样的司法。

刑法作为保障社会的最后手段，是最后一道防卫社会的坚实后盾。刑法的这种特性，决定了其必须具有比其他法律都要严厉的性质。这种严厉性在本质上与刑法紧密联系，因而在刑事立法的过程中，对于刑法严厉性的追求，应当贯穿始终，但这并不是毫无限制、随心所欲的严厉。鉴于刑事立法技术与人们认识的局限性，即使我国刑法典经过了两次立法，但客观而言，并没有完全把握如何在刑事立法中体现刑法的严厉性，反而形成了偏离罪刑均衡的“厉而不严”的局面。对此，很有必要在刑事立法中坚持和贯彻严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策。如前所述，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的内涵刚好体现了“严”与“厉”两个方面，即严密的刑事法网和对于特定的严重的刑事犯罪的严厉打击。本来，“严”与“厉”应当是刑法不可偏废的两个方面的品格，只有将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策上升为刑事立法政策，才能避免“厉而不严”的司法尴尬局面，从而为刑事司法指引正确的方向。

第二，用明确的立法规定避免司法随意性。刑事立法贯彻严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，不仅能为刑事司法指引正确的方向，而且也为刑事司法划定了适用的范围，能够有效避免刑事司法的随意性，不致产生盲目司法的现象。历史上的“严打”政策为了应对急剧增长的犯罪总量而司法，虽然这一司法政策初衷是为了控制预防严峻的犯罪，但在执行过程中，却因随意性而出现了司法偏差，将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的打击对象扩大化，致使“严打”政策成为人人诟病的刑事政策。之所以造成各种严重的后果，在很大程度上是由于刑法立法缺乏明确而具体的规定、立法技术又过于粗漏等原因造成的。在当代，随着刑法人道主义思潮的兴起，刑法宽缓化又被称之为所谓世界性潮流。但是，刑事立法对很多犯罪的犯罪情节在规定上仍然不是很明确，也不够具体，司法机关在司法实践中为了回应宽缓的刑事司法政策的普遍化，而过于宽缓地对犯罪人施以刑罚处罚，导致刑事司法当中出现了宽严不一，或者过于宽缓的局面，偏离了刑法正义性的价值观。总之，造成司法随意性的根本原因在于，在刑事立法规定上还缺乏足够充分的明确性和具体性，难以准确地为刑事司法划定适用的范围。这就造成在刑事司法过程中不易把握刑事司法宽严适度的尺度，既可能发生对轻罪量定较重的刑罚的情形，也可能出现对重罪量定较轻的刑罚的情形。司法机关之所以会随意出入人罪，究其原因乃在于刑事立法本身缺乏一个明确的指导准则，立法空白必然导致司法随意。

总之，为了避免司法的随意性，应当在立法上明确司法的方向，从刑法的严厉性本质与防卫社会的特殊功能出发，将严厉打击严重刑事犯罪刑事政策上升为刑事立法政策。

二、严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的贯彻

任何一项刑事政策，不管在理论上有多么完美，如果不能在刑事法律实践中予以贯彻执行，就会失去本身的存在意义。这对于严厉打击严重刑事犯罪刑事政策来说，同样也是如此，因而必须考虑采取具体的措施，在刑事立法和司法中充分贯彻这一刑事政策，使该刑事政策与在我国所有应对严重犯罪的刑事政策中所处的核心地位相一致。

（一）严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的刑事立法贯彻

如前所述，严厉打击严重刑事犯罪刑事政策不仅仅是一项指导刑事司法的政策，而且在刑事立法中也具有举足轻重的指导作用。在刑事立法中贯彻严厉打击严重刑事犯罪的刑事政策，就要从刑法的总体规定和具体规定入手，既要考虑刑法的总则规定，又要考虑刑法的分则规定。而这种考虑，自然要从刑法发挥预防与控制犯罪、保护人权的功能角度进行。从理论上看，刑法虽然自1997年全面修改之后，立法机关根据社会发展的需要又作了多次局部修改，但刑法依然存在不少缺陷。这主要表现在：（1）刑罚轻重失调，部分犯罪的刑罚设置不合理，存在着重罪轻罚、轻罪重罚的现象，刑法立法的宽严不相协调；（2）犯罪范围失当，刑法出罪、入罪不及时，犯罪圈的设置不合理，对民生的保护不力；（3）刑法接轨失位，刑法立法的前瞻性不够、国际性不强，不能及时反映社会发展中的新情况、新问题，对刑法发展的国际趋势和国际标准顺应不够。[3]当然，由于立法具有稳定性，对刑法立法的修改建言，只能期望在制定刑法修正案时，能够引起社会各界的注意与共鸣。

1。完善我国的刑罚结构

根据严厉打击严重刑事犯罪刑事政策的需要以及刑罚的特性，完善我国的刑罚结构应当包含以下几个方面的内容。

第一，将《刑法》第48条第1款所规定的死刑适用条件做一定的调整，突出死刑适用于最严重犯罪的基本精神，把死刑的适用严格限制在最严重的刑事犯罪、尤其是最严重的暴力犯罪上。当然，这种理解不能忽视死刑改革的时代背景。目前，人们对死刑立法过多、死刑适用过滥之效果的认识逐步趋于理性，全社会对于重刑、死刑依赖的心理逐渐弱化；同时，在国际社会上逐渐形成了废止与限制死刑的刑法发展与变革趋势，也开始影响到我国社会各界对死刑的认识。因此，中国死刑制度改革逐渐成为整个社会所积极关注的热点问题。《刑法修正案（八）》废除了13个非暴力经济犯罪的死刑罪名，是我国死刑改革进程中一个阶段性成果，但由于这些死刑罪名都是备而不用的，因此，对于我国实际判处和执行死刑的案件数目不会产生实质性影响，我国死刑改革之路仍任重而道远。

第二，在适用死刑缓期执行上，仍需要充分体现死刑惩治犯罪应有的严厉性，这可从死缓犯的实际执行刑期入手予以考虑。对此，值得注意的是《刑法修正案（八）》做出的规定，死缓犯在两年期满后应减为无期徒刑或者20年有期徒刑；严格限制属于累犯或者实施八种特定暴力犯罪的死缓犯在两年期满后的减刑；严格限定不得再减刑的死缓犯在假释前的实际执行刑期必须达到20年以上或者18年以上。

第三，调整有期徒刑最高刑期和有期徒刑数罪并罚的刑期。我国在有期徒刑的最高刑期和有期徒刑数罪并罚的刑期上，与世界上其他国家或者地区的相应立法规定也有较大的差异。世界上其他国家或者地区刑法典所规定的有期徒刑的上限，有些是20年，有些是25年，有些是30年；而有期徒刑数罪并罚刑期的上限，有的规定为30年，有的规定为25年；无期徒刑的实际执行刑期，有的规定不低于30年，有的规定不低于25年，甚至某些国家（如罗马尼亚）规定的还有不减刑、不假释的真正意义上的终身监禁。参考世界上其他国家或者地区在此方面的立法例，根据当前以及今后一定时期我国国民的平均寿命，基于惩治严重犯罪以及罪刑均衡原则的要求，作出如下调整：有期徒刑数罪并罚的上限予以适度的提高，即总和刑期超过35年的，并罚的刑期可达到25年；可以将有期徒刑的最高刑期适度地提高到20年。同时，人民法院可根据犯罪情节等情况决定对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子限制减刑。