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第一节 变革社会中的刑事政治问题（第2页）

（二）刑事司法

按说刑事司法的制度供给只是一种次优选择，但是刑事司法的制度供给问题似乎比刑事立法来得更猛烈，有关问题值得研究。

第一，从制度经济学的角度来看，变革社会的制度经济，属于短缺制度经济。经济学认为，当市场存在短缺时，并非所有消费者的需求都能得到满足，如此一来，抑制需求并扩大供给将成为最重要的制度平衡方式。尽管刑事司法所能提供的刑事制度数量远不如刑事立法，但是也具有重要的意义。

第二，变革社会的制度失衡和社会失范是比较突出的，犯罪率居高不下，作为犯罪问题的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破坏的社会关系。可见，制度短缺的难处在刑事司法环节的感受是最深刻的。另外，法律是有限的，任何司法制度都不可能满足法官处理现实案件所可能产生的各种需求，法官求助于一般的公正观念和个人的经验积累也是很正常的事情，哪里会禁绝刑事政治的作用呢！更何况，现存的法律规范也是有弹性的，根据刑事利益的主张调节制度资源的配置、扩大刑事制度的供给是司法的应有之义。

这种情况，类似于经济学上的政府调节行为。根据市场经济原理，政府的调节行为只有在市场失衡抑或有失衡的危险时才具有正当性。然而，以市场的情形看来，不完善的状况，尤其信息的非透明情形根本就是一种常态，因此，完全自由的市场是不存在的，政府干涉反倒必不可少了。刑事利益主张干涉刑事法律的情形，也是如此。

第三，尽管刑事政治指导刑事司法近乎司空见惯，但是刑事政治的主张必须受到罪刑法定主义的限制。获益于强有力的政治意志，集权社会的改革容易获得动力，推行起来也比较快。但是，强势的政治意志容易失去控制。因此，当代中国的刑事司法改革尤其需要防范过度的政治主张。

罪刑法定原则是刑事法治的基石，刑事政治可以调节刑事法律制度的供给，但原则上不能超越法律直接作用于社会关系。在刑事政治的主张中，我们将其称为刑事政治的界限。当然，这种界限在刑事立法、司法环节的意义不完全相同：立法环节废立法律乃立法的本意，需要注意的是立法的合法性；司法以施行法律规范为原则，需要遵循判决的合法性。但是变革社会，一方面，大量的法律规范落后于社会的实际情形；[17]另一方面，法律的含混和缺位也很普遍。法官如何才能将制度需求（实质理性）与判决合法（形式理性）结合起来，需要高度的司法艺术。

以“上坟引发森林火灾被判栽树”的判决为例（以下简称“栽树判决”），2006年7月，温州老太上坟失火，被判栽树上万株。该判决既能较好地恢复因失火遭到损害的林木法益，也能实现不低于传统判决的国家报应和犯罪预防，该判决的社会效果确实很好。但是，这个判决又不是一个孤例，[18]还得到了反复适用，可以将其作为从宽处理政策指导下的“非刑罚处罚措施”的制度创新。中国的刑事司法并不缺乏利益衡平的传统，包拯的“大刑伺候”能够立即实现个案的正义。但是，这样的个案往往是零零碎碎的，还有赖于社会的情绪化反应，[19]缺乏制度的系统性和计划性，而今看来既不可靠也不经济。“栽树判决”既有《刑法》第37条作为依据，又能充分考虑到“以宽为主”的政策主张，不仅创新了个别制度，还提供了刑事司法实验的范式，较之“包公铡美”高明得多。

[1]亚里士多德认为，政治就是对城邦内部公共事务的认识与管理，其目的就是追求善。为此，亚里士多德的政治理论也被称为“善治”理论。

[2]革命会导致价值观念、社会结构、政治制度、政府政策以及社会政治领导层迅速、彻底、剧烈的转变。那些在范围上受到限制，在速度上、在领导层、政策和政治体制上不太彻底的变化，则我们可以称之为改革。改革的概念，除了包含范围和速度方面的内容，也包含着变化的方向。改革是朝着社会、经济或政治上的更多平等、社会和政治参与日益扩大的方向发展的变化。朝相反方向发展的温和变化最好称之为“巩固”，而不是改革。[美]塞缪尔·P。亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，李盛平等译，336页，北京，华夏出版社，1988。

[3][美]西蒙·库兹涅茨：《现代经济增长》，5页，北京，北京经济学院出版社，1991。

[4]唐兴霖：《论转型社会的制度短缺问题》，载《中山大学学报》，1997（2）。

[5]胡联合：《转型与犯罪——中国转型期犯罪问题的实证研究》，42页，北京，中共中央党校出版社，2006。

[6]周光权：《社会转型时期职务犯罪预防的新课题》，载《政治与法律》，2007（5）。

[7]厉以宁：《非均衡的中国经济》，1页，北京，经济日报出版社，1991。

[8]同上书，2页。

[9][美]E。博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，400、465页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[10]陈兴良：《当代中国刑法新境域》，8～10页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[11]就是刑事政治理论。

[12][美]塞缪尔·P。亨廷顿：《变动社会的政治秩序》，李盛平等译，137页，北京，华夏出版社，1988。

[13][美]E。博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，400页，北京，中国政法大学出版社，1999。

[14]卓泽渊：《法政治学》，283页，北京，法律出版社，2007。

[15]阿图尔·考夫曼认为，“在法实证主义统治下，立法不是科学而是政治任务”，而自然法和法实证主义的时代已结束，立法也受科学方法支配的观点日渐发展。阿图尔·考夫曼：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，155～156页，北京，法律出版社，2002。本书认为，实证主义的政治学主张并不排斥刑事法律抑或刑事立法受科学方法支配的属性。刑事法律科学的研究早就表明，刑事法律也是科学，也有其自身的发展规律，撇开政治层面的刑事利益，刑事法律抑或刑事立法的形式、系统、功能都具有极大的相似性和规律性。

[16]高铭暄：《刑法专论》，52页，北京，高等教育出版社，2002。

[17]如法院的执行权、公安机关的管制行刑权等。以法院的执行权为例，执行判决乃属司法行政的范畴，法院既判决又执行，不利于牵制和监督，执行如此之难，以至于法官喋血、判决书的折价买卖等严重损害司法权威的事情屡屡发生。

[18]据现有的资料，2006年10月，四川省泸县人民法院以失火罪判处被告人邓某有期徒刑1年6个月，并于刑满释放后3年内在失火林地内补种树木20734株。2008年6月，被告人陈某上坟祭祖引发山火，被湖南省临澧县人民法院一审判决判栽树苗2200株，恢复原貌。

[19]苏力：《法治及其本土资源》，79页，北京，中国政法大学出版社，1996。