奇书网

第三节 当代中国的民营企业犯罪基于社会变迁的分析（第2页）

论及民营企业犯罪的治理，不得不提到传统的“白领犯罪”。白领犯罪，按照美国犯罪学家萨瑟兰的说法是指具有较高社会地位的人（自然人或法人）在职业活动中所实施的犯罪。[11]但是，当代中国的民营企业犯罪，具有突出的转型背景和制度犯罪因素，绝非寻常意义上的白领犯罪。首先，传统意义上的白领犯罪是指在政治、经济、文化上占据优势地位的人犯罪，但当代中国的民营企业家，政治上长期处于灰色地带，经济上缺乏保障，文化上长期处于非主流的地位。相关的犯罪，说白了，就是一帮千方百计想方设法要获取优势地位的人在犯罪，绝非寻求意义上的白领犯罪。另一方面，当代中国的民营企业犯罪，以行贿获取市场机会、以涉黑寻求自保的犯罪大量充斥其中，具有突出的自助特征和反垄断的市场功能，这和传统的白领犯罪以破坏市场秩序见长也是大相径庭的。因此，当代中国民营企业犯罪的治理，既不能以预防、控制寻常犯罪的观念待之，也不能简单套用西方白领犯罪治理的经验。相关的刑事政策既要考虑到相关犯罪的本质特征和社会转型的根本因素，也要根据制度犯罪的原理，从市场经济制度的根本上去寻求妥善解决的进路。从转型层面来说，当代中国的社会转型，经济发展是第一推力，制度短缺是根本特征，市场经济和法治国家是当代中国社会转型的主要目的。从经济层面来讲，市场经济要求建立独立的企业制度和确保平等的市场竞争。二者都要求以市场为导向，坚持小政府、大社会的改革，进一步规范和限制公共权力，给民营企业的发展创造平等、自由、开放的环境。

（一）建立独立的企业制度

市场经济是一个以多元、独立的市场主体组成的平等经济。企业不分国有私有，都要平等面向市场，以市场为生，对市场负责。因此，独立的企业是市场经济的基础。所谓独立的企业，应当包含三个方面的要求：第一，企业拥有明确、独立的产权；第二，企业拥有充分的决策权，能根据市场信息的变化自主决策；第三，企业对自己的决策和行为负责。[12]然而，我们的国有企业依托政府权力，垄断资源、能源、电力、电信等暴利行业，占有国家补贴，不仅违背了独立的市场主体的要求，也侵犯了民营企业的平等利益。其中，还可以看出国有企业的性质是扭曲的。原因主要在于两点：第一，政府作为所有者的代表，又履行社会公共职能，双重角色的矛盾扭曲了国有企业的性质。第二，由于所有者（全体民众）缺位，国有企业在初始委托人与最终代理人之间形成了多级松散的委托代理关系，也对企业的性质造成了严重的影响。

国企性质扭曲的最大恶果就是经济垄断。亦如前文所言，为了突破国企的经济垄断，民营企业不得已大量采取行贿、涉黑犯罪等方式进行应对。考虑到这些，笔者认为独立的市场主体的建设不仅是完善市场经济制度的首要内容，也是民营企业犯罪治理的重要内容。为此，我们要理顺国有企业的市场性质，根据市场经济的要求，继续通过产权改革、企业改组、清退等方式改造国有企业，使其远离国家权力的庇护，成为真正独立的市场主体。

（二）确保充分的竞争

众所周知，没有竞争，就没有市场；没有充分的竞争，就没有市场地位的极大提高。因此，充分竞争是市场经济发挥效应的根本保证。一般认为，充分竞争的市场包括两个方面的基本内容，即平等的主体地位和有序的竞争。

1。确保市场主体的平等地位

确保市场主体的平等地位，首要的任务就是要消除企业入市、退市的差别待遇。首先，绝大部分现有的行业垄断、经济垄断和地方保护应该被打破，这是民营企业平等入市的关键。其次，国企退市的机制要理顺。20年前，政府袒护国有企业的出发点主要是政府还在参与国有企业的经营，企业效益也是政府财税收入的主要来源。一旦国企出现生存危机，政府将银行、财税等部门召集到一起，要求财税部门减免税收、提供补贴，银行方面则继续发放根本没有回收希望的贷款。耗尽了各种资源之后，不排除个别国有企业也能沉重地起死回生，绝大部分的国有企业还是烟花散尽，终无聊赖。可见，国企退市的问题，长期没有理顺。但现在不同了：一方面，民营企业已经成为国民经济的中流砥柱，国家财税、技术推动、就业人数、工业产值等主要指标早已全面超过国有企业。因此，除非民营企业不愿意进入，原则上国有企业能进入的行业，民营企业也要能进入，并且要享受非差别的待遇。国家若是对此无动于衷，就是对自己的前途不负责任。另一方面，即便耗尽行政资源，维持国企在暴利行业的垄断地位，考虑到补贴因素，整个国有企业还是亏损的。因此，无须再动用国家权力去死守国有企业，理顺国企的退市机制，不仅有利于市场效应的释放，也有利于国家的富强。

上述考虑并非本书的一时兴起。经济学的研究早就表明，国有企业具有突出的边界刚性。所谓边界刚性，主要是指两个方面的含义：其一，从产权角度来看，国有企业的产权结构是由国家行为施加的外部变量。这种产权结构的特征是企业最多只能拥有内部配置资源和内部分配收益的部分权利，但超过本企业范围自由调配资源和按企业意愿自由调整收益分配的权利却是受到严格限制的。因此，要想从企业或者市场的立场去变更这种正式的产权结构是很困难的。其二，从现象上看，企业边界刚性就是企业规模（主要包括资本存量、劳动力数量）不变。[13]笔者认为，边界刚性的存在，不仅影响企业的独立地位，而且影响到不良企业的退市，从而导致劣币驱除良币等有悖市场经济根本要求的结果。

2。市场竞争必须公平、有序

首先，公平是效率的基础。考虑到公司的力量，[14]国家的富强，要将重大企业的培养作为重中之重。然而，像南德、科龙这样的民营企业，原本是市场的脊梁，却因公、私主体的差别待遇铤而走险，因此一夜坍塌，所造成的经济损失和心理冲击是难以估量的。为此，我们要将市场竞争的公平性作为完善市场制度的重要内容。第一，政府必须远离市场经营，平等对待各类市场主体。第二，各类涉及市场规制的法律和政策要平等对待公、私市场主体，在市场准入、生产要素的获取、法律保护的力度等方面，为各类市场主体创造公平竞争的环境。

其次，充分的市场竞争应当是有序的竞争。有序的竞争涉及国内和国际两个方面的因素：从国内来看，市场秩序的培育、规制、监督是主要的。尤其政府，必须严格制止欺诈、造假、低价倾销、垄断等不正当竞争行为，同时加强社会治理、净化社会环境，为企业创造良好的发展空间。从国际层面来看，中国只是世界市场的一部分，有序竞争还要求我们原则上要遵守市场经济的“国际规则”。这些规则，既包括法律、法规，也包括国际惯例和行业规范。对民营企业来说，有序的竞争不仅极大减少了行贿、涉黑犯罪的必要性，也意味着该类犯罪行为的风险成本急剧上升，民营企业以犯罪为手段进行抗争的必要性也随之降低。

（三）重视民营企业的利益和反应

刑事政策，说到底也是社会主体的刑事利益反应。民营企业犯罪治理的政策，还得从民营企业的利益链条入手，研究民营企业利益受阻的因素和反应。

首先，民营企业犯罪是民营企业反应的异化。企业犯罪属于经济犯罪的范畴，本质在于利益的追逐，这和自然人容易受情绪、性格、遗传等非利益衡量因素影响而犯罪是不同的。在主体平等、竞争有序的情况下，犯罪不符合民营企业的利益衡量。但在现有条件下，社会治安、公共服务、市场秩序的水平都很有限，相对弱势的民营企业，不仅容易招致国家权力、犯罪组织的侵犯，经济实力的增强又使得他们在面对国有企业垄断利益的时候跃跃欲试，超出寻常逻辑抑或反应寻求自助也在情理之中。为此，我们将民营企业行贿、涉黑等犯罪称为民营企业反应的异化。这不仅是说前述犯罪行为属于民营企业利益衡量的范畴，具有一定的合理性，同时也表明民营企业选择犯罪的反应方式有别于市场经济的正当要求，亟待治理。

其次，民营企业追求平等市场地位的犯罪有助于市场制度的改善。研究表明，民营企业的贿赂、涉黑犯罪具有以钱买权、以黑道替代政府的属性。其中的原委，在于权力寻租和政府公共服务职能的严重不足。因此，民营企业的贿赂、涉黑犯罪既是民营企业不满于非平等地位的反应，也是市场制度务必及时调整的动因。从这个意义上讲，民营企业追求平等地位的犯罪可能有助于中国市场制度的改善。

最后，重视民营企业的利益和反应并不是说民营企业的利益诉求抑或反应方式都很正确。尽管笔者认为，导致民营企业犯罪持续高发的主要原因在于中国市场经济制度不够完善和社会转型造成的制度短缺，但中国民营企业的公司治理与自我约束能力以及社会责任感不足也是显而易见的。因此，治理民营企业犯罪的进路，还得分为两个方面，在加强市场经济制度建设的同时，要加强民营企业的自身治理，引导民营企业健康发展。

（四）约束国家权力、规范政府职能

治理乃公共主体为实现多元利益而对共同事务采取的系统反应。尽管公共主体除政府或国家权力以外还包括行业组织、社会团体以及具有相当社会影响的个人、企业，但政府抑或国家权力仍然是最主要的治理主体。亦如前文所言，民营企业犯罪持续高发的主要原因有两点（市场经济制度不够完善和社会转型带来的制度短缺），但这两点原因的背后存在一个共同主导的因素，即政府权力过于集中，权力的行使又不够规范。针对制度转型所导致的制度供给不足，国家权力原本可以从立法、司法以及社会权力的层面迅速扩大适应市场经济和法治社会所要求的制度供应，但这个过程迟迟难以奏效，根本在于国家权力基于自利特征在作祟。

因此，民营企业犯罪治理的关键仍然是国家权力的约束和政府职能的规范。首先，从约束国家权力的层面来讲，权力制衡（包括社会权力的兴起）是一个方面，更重要的还是要为国家权力划定一个界限。市场方面，尤其要限制政府自利特性，禁止政府参与市场经营、破坏市场平等的做法，防止政府“既当裁判员又是运动员”！其次，从政府职能的规范来讲，市场经济条件下，政府的作用不在于市场功能的替代，而在于市场作用的增进。具体说来：第一，政府要遵循市场规律，制定市场规则。尤其市场经济的基本制度，如产权的界定和保护、信托制度的维护（产生公共经理人的主要制度）、反垄断、契约自由以及交易安全的保障，等等，政府一定要承担好守夜人的责任。第二，政府要运用市场手段，做好宏观调控。政府不参与微观的市场经营，但在宏观层面对市场进行引导是必要的。一些职能，如国家的发展计划、收入的再分配等，不仅属于社会治理的重要内容，对市场的稳定和可持续发展也有重要的意义。最后，国家权力的约束和政府职能的规范也是民营企业犯罪治理政策的应有之义。刑事政策是抗制犯罪的社会反应，刑事权力的运行只是治理或抗制犯罪的反应之一。相对其他社会反应方式，刑事权力运行的有效性相当有限，副作用又很突出。刑事政策并不认为刑事权力的运行对犯罪治理具有多么重大的地位，因此，限制刑事权力也在情理之中。基于同样的考虑，转型中国的民营企业犯罪治理，应当在市场经济制度的完善、国家权力的限制和政府职能的规范等层面多下工夫，绝不能简单挥舞着刑罚的大棒，让刑事权力作恶。

（五）以制度批判推进民营企业犯罪的系统治理

当我们发现当代中国的民营企业犯罪与市场经济制度、社会转型之间具有莫大的关系的时候，制度批判必然是相关犯罪治理的核心内容。然而，除了那些“大批判”的火热岁月，[15]中国基本上还没有产生制度批判的传统，尤其理性、系统的制度批判更是少见。因此，当我们在制度变革的层面分析研究当代中国的民营企业犯罪的时候，免不了有为民营企业犯罪辩护的嫌疑。但是，制度引发犯罪以及犯罪促进社会发展都不是太新鲜的问题。回到当代中国的民营企业，很难想象，这些在当今国际市场叱咤风云的新兴经济力量，在国内刚刚走过一段从非法到灰色，再到合法的发展之路。得益于他们的发展，中国的市场经济才顺利走完了一段从萌芽到发展，再到逐步成熟的艰难历程。也许可以套用“原罪”的说法，“非法”发展起来的民营企业和现今的民营企业犯罪都是有罪的，但犯罪的原因并不全在民营企业本身，犯罪的结果也未必不是制度发展的动因。这一点，亦如中国作家余华在小说《兄弟》中写到的：“它们像野草一样被脚步踩了又踩，被车轮碾了又碾，可是仍然生机勃勃地成长起来了。”因此，民营企业犯罪的治理还得从制度批判入手，通过制度批判寻求制度的完善，以国家制度批判增大有效制度的供给，以系统的制度批判实现民营企业犯罪的系统治理。

[1]北京天则经济研究所：《国有企业的性质表现与改革》，载中国经济学教育科研网，http：。et。。article。asp?articleid=48158，2011-03-19。

[2]国有工业企业的相应数据分别是：21313家、143950。02亿元人民币、9063。59亿元人民币、1794。10万人。数据来源：中华人民共和国统计局编：《中国统计年鉴2010》。

[3]本表数据主要来源于王荣利先生的《中国企业家犯罪报告》，但是对有关重复、甚至有误的数据进行了核实、修正。

[4]有1个被查处的民营企业家案例同时触犯涉黑、行贿的罪名，因此在圆饼比例图中分别计算涉黑案例、行贿案例0。5个。

[5]即触犯《中华人民共和国刑法》第294条的组织、领导、黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪和包庇、纵容黑社会性质组织罪。

[6]虽然曲全国因故意杀人、故意伤害等罪被判处无期徒刑，但是曲全国与黑社会组织头目冯刚互相勾结，以黑护商、以商养黑的犯罪行为影响极大。

[7]范爱军、罗璇：《中国市场经济地位的国内外研究述评》，载《经济社会体制比较》，2007（3）。

[8]刘思扬、马利：《朱镕基在全国地方政府机构改革工作会议上强调积极稳妥推进地方政府机构改革》，载《人民日报》，1999-07-24。

[10][美]西蒙·库兹涅茨：《现代经济增长》，5页，北京，北京经济学院出版社，1991。

[11]EdwinSutherland，White-e，NewYork:DrydenPress，1949。p。2。

[12]陈国权：《社会转型与有限政府》，24页，北京，人民出版社，2008。

[13]张宇燕、何帆：《国有企业的性质（上）》，载《管理世界》，1996（5）。

[14]美国的综合实力，就是以它所拥有的550万家公司作为基石的。中央电视台《公司的力量》节目组：《公司的力量》，16页，太原，山西教育出版社，2010。

[15]曾经在新中国盛行的“大鸣大放大字报大辩论”在1980年修宪时被废止了。