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第五节 刑事政策的形成与执行（第1页）

第五节刑事政策的形成与执行

政策的生命在于适用，因此刑事政策理论的研究最终还要以动态抑或适用意义上的刑事法实践为归宿。动态意义上的刑事政策，主要包括刑事政策的形成、执行两个方面的问题。西方国家具有相对发达的公共政策原理和实践，刑事政策的形成、执行都会受到有关政治原理、机制的制约，从而难以出现政策大量取代法律的情形。很显然，我们的情况与西方国家不太一样。在我国，发生于刑事司法领域的政策、法律冲突是一个很值得担忧的问题。为此，有必要澄清一下刑事政策形成、执行等方面的问题。只有把问题搞清楚了，才不至于让刑事政策懵懂地背负着违背刑事法律的名声，这对刑事政策获得最大程度的理解和支持是极其重要的。

一、刑事政策的形成

根据政治学原理，狭义的政策形成，仅指政策的制定抑或出台，包括政策建议的提出和政治决策两个环节，最核心的问题就是政治决策。广义的政策形成，不仅包括政策的出台，还包括政策的执行和评估。我们国家向来重视政策的贯彻、执行，对于政策的制定抑或出台却不怎么关心，因此政治决策的研究远落后于现实的需要。1986年，时任全国人大常委会委员长的万里同志在全国软科学工作座谈会上做了《决策民主化科学化是政治体制改革的一个重要课题》的报告，报告指出：“我们没有决策科学，决策的科学性就无从检验，决策的失败难以受到及时和有效的监督，现在到了非改不可的地步了。”刑事政策的形成也是如此，国内向来缺少刑事政策形成的研究，以至于“刑事政策的形成”这个概念本身都是一个新鲜事物。

（一）刑事政策的形成模式

一般认为，政策的形成有两种模式，即自上而下的模式和自下而上的模式。该两种模式的划分依据在于大众偏好对公共政策形成的决定性，如果大众偏好对公共政策的形成具有决定性的作用，该类政策形成模式属于自下而上的模式，否则就是自上而下的模式。

1。政策形成的两种模式

美国政治学家V。O。凯伊（V。O。Key）专门论述过公共意志与民主的问题：“一个人对于民主体制如何发挥职能这个难题感到烦恼和困惑的时间越长，下面的这种解释就越显得似是而非，即对此解释的实质性部分在于，驱使领导集团行为的动机，他们所坚持的价值观，以及坚持的政治游戏规则，期望自己的社会地位能够被接受。也许在一些客观的环境中，包括物质的和制度的环境中民主体制就能够发挥其作用。”[1]凯伊一边抛出公众偏好未必能决定政策形成的困扰，一边明确指出领导集团对自身价值观的坚持远甚于对公众偏好的关注，这也是美国社会的共识。据1999年2月15日的ThePolli报道：54%的民众认为美国政府在决定做什么的时候基本上不关注民众的意见。著名的政治学家托马斯·戴伊也指出，大多数美国人认为政府很少关注他们的公共政策观点，政府中的人员也很少理解人们在考虑什么事情。压倒多数的美国人认为，政府是“被少数寻求自身利益的大利益集团掌控着”，而不是“为了全体人民的利益”。同样，压倒多数的美国人认为，如果公共政策更加密切地遵循公众的观点，整个国家会发展得更好。然而，政策制定者通常公开表达他们对民意测验的蔑视，大多数美国人认为政府应该更多地关注民意测验。总之，大多数美国人认为公共政策是自上而下制定的。[2]无可争辩地说，美国的公共决策机制相对于我们国内来说是比较完善的。否则，万里委员长也不会说我们的政治决策科学在20世纪80年代末的时候仍然属于“非改不可”的情形。当然，随着市场经济的推进，我们也相应启动了政治体制的改革。和20世纪80年代相比，现在的政治决策在对公共意志的尊重方面已经取得了一系列的进步，一些体现民众意愿的政策建议也总能引起政策制定层面的某些反应。例如，孙志刚案件中的“三博士上书”，山东姑娘齐某姓名权被侵犯的宪法诉讼案件，云南某地的“躲猫猫事件”以及许霆盗窃银行资金的案件等，尽管个别事件还出现了反复（例如姓名权的宪法诉讼），但是政策制定层总的来说还是能够顺应公共意志做出基本合乎民意的处理。从这个意义上讲，我们的政策形成对公共意志也给予了相当的尊重，在政策利益多元化等方面取得了相当的进步。因此，我们的政策形成不再是绝对意义上的自上而下的模式，具有了一定的相对特征。即便如此，缺乏对公共意志的足够尊重依然是自上而下的政策形成模式的根本缺陷。远的不提，就拿2008年岁末中央政府的4万亿投资计划来说，虽然这个决策可能具有重大的现实意义，但是分析有关的决策过程，对于广大的民众而言整个决策就像是天外来客，没有任何决策参与性可言。所有的一切都促使我们尽快反思现行的政策形成模式，寻求科学决策的路径。从这个意义上讲，也许自下而上的政策形成模式会是一个不错的选择。

所谓自下而上的政策形成模式，也被称为自下而上驱动的政策制定模型。根据“民主—多元主义”的理解，一个开放的社会里，任何问题都可以由下列行为主体给以确认：个人或集团，试图获选的候选人，谋求提高声望并希望再次当选的政治领导人，试图制定政党原则并树立受大众欢迎的良好形象的政治党派，“制造”新闻的大众传媒——从飓风和干旱这样的自然灾害到学校枪击和飞机坠毁这样的人为悲剧，都会引起公众的注意并迫使政府官员做出回应。[3]由于民主—多元主义的主张有利于扩大民众的政策参与，因此获得了较为普遍的支持。在我国，党的十七大报告指出：“政治体制改革作为我国全面改革的重要组成部分，必须随着经济社会发展而不断深化，与人民政治参与积极性不断提高相适应。”需要指出的是，尽管我们的“人民政治参与”和政治的民众参与之间存在一些众所周知的差别，但是二者对政策建议多元化、政治决策民主化的意义都是不言自明的。反过来，政策建议的多元化和政治决策的民主化不仅需要尽量广泛的民众参与，而且需要取得广大利害关系人的认同。根据公共政策的研究，利害关系人的政策认同水平也是政策获得良好执行的必要条件。很显然，自下而上的政策形成模式不仅有利于获得民众的多元参与，而且由非领导集团提出的政策建议更容易获得更为广泛的讨论，并经广泛讨论获得较高的认同，对政策的执行也很有好处。

2。政策形成的相对情形

现实中的政策形成，往往具有相对主义的特征。一般说来，两类政策形成模式之间会存在一些彼此交叉的因素，自上而下的政策形成模式会考虑非领导集团的政策建议，自下而上的政策形成模式最终也需要得到领导集团抑或政策制定者的认可。仅此而言，自上而下和自下而上两类模式在政策形成过程中的交叉作用也是很明显的。实际上，政策广泛存在于各类不同的社会制度、政治框架和社会情形，其形成模式从来就不是一成不变的。例如，同一种政策形成模式，正常社会抑或危急情形下的形成过程就会存在着很大的变数。一般的情形是，危急情形下的政策形成更依赖于领导集团的当机立断；而正常社会情形下的政策形成更倾向于有条不紊地按照既定的政策形成模式进行展开。

还有一种具体情况，那就是处于变革社会中的发展中国家（例如中国）的政策形成问题。所谓的变革社会，从当代的情形来看就是同时具有传统社会和产业社会特征的社会，因此也被称为过渡社会。绝大多数的发展中国家都长期处于变革社会抑或过渡社会的情形之中，学者朴贞子和金炯烈认为：发展中国家的政策形成往往是由行政机关包办完成的，并因此表现出所谓行政国家的特点。假如这些发展中国家的行政部门能够解决所有的问题，那该算是万幸的了，可实际上这却是不可能的。而那里的政府领导人和官员们，也常常表现出无所不能的态度。事实上，他们主要依靠直觉提出浮夸的政策并做出决定。[4]笔者认为，上述观点大致符合实际的情形。发展中国家的政策形成基本上采用了自上而下的模式，政策制定专属于国家的权威机关。但是，权威机关绝不仅限于行政机关，例如中国的执政党机关。有别于政制均衡的发达国家，发展中国家的权威机关更少受到自身以外的约束。因此，权威机关的政治建议很少会折中到民众的政治意见，表现为绝对的自上而下形成政策的模式。该类自上而下的政策形成模式，由于缺少和自上而下的政策形成模式的交叉，在决策主体、决策利益和决策过程等方面具有突出的单向特征。尽管该类政治决策可以通过媒体的宣传、民意的引导尽可能让民众认知到有关政策的含义并予以贯彻、执行，但是该类政策的形成过程明显缺少民众与权威机关的沟通、交流，政策的合理性完全取决于有关权威机关的素质和表现。要是做出政治决策的权威机关果真属于精英人物的精明决定，单向的政治决策也可以充分反映多元的政治利益，从而使有关的政治决策具有折中的特点，并获得好的执行。问题是，谁又能保证最精英的人物总是处于决策阶层的最中央？即便偶尔产生了精英人物处于决策阶层最中央的情形，由于缺少约束机制，基于权力滥用的本性，很难说有关的政治决策会保持多大程度的理性。

美国前总统布什（GeeWalkerBush）因为资质和能力都算不上出色，被广泛称为“牛仔总统”，但就是这么一位平庸的总统照样能让美国社会有条不紊地运转，问题在于有关的公共政策机制，在于公共意志能对权威集团产生相当的制约能力。以至于有人评价，绝大多数情形下，谁当总统都会有同样的选择，于是政策的一贯性、合理性往往能在制度层面得到保障。相形之下，绝对的自上而下的政策形成模式往往容易产生物是人非，人走茶凉的政治决策情形。以我们所居住的某个城市为例，为了标榜各自的政绩，来一任市长搞一个开发区，换一任市长再搞一个开发区，由于老开发区是老市长的政绩，新市长更热衷于新开发区的建设，对老开发区总不会很关心。可见，自上而下的政策形成模式，很容易出现公共意志制约的缺位，而公共制约缺位的政策形成模式很容易出现决策主体和决策利益的单一化（相对的）。单一的政治决策不仅在决策过程的民主性、决策结果的合理性等方面存在相当多的问题，所做出的政治决策的可执行性也值得怀疑（下文将专门分析）。

3。刑事政策形成的模式

刑事政策形成的模式属于一国政策形成模式的具体应用。从少杀、慎杀、镇压与宽大相结合、惩办与宽大相结合、严打到宽严相济等一系列刑事政策的提出、形成无不是起因于个别领导人的讲话。虽然领导人的讲话抑或意见也能代表相当部分民众的意见，但是民众意见缺少直接形成正式的政策建议的机会，更没有正式起于民众意见的刑事政策决策。从这个意义上讲，民众意见还没有在刑事政策的形成过程中起到决定性的作用，因此我们的刑事政策形成也属于自上而下的模式。可见，刑事政策形成模式和其他公共政策形成模式大体上是一致的。

以宽严相济刑事政策为例，高铭暄教授2007年年初就专门阐述过这个政策的形成过程：2004年9月，中国共产党在十六届四中全会上提出了构建社会主义和谐社会的主题。围绕构建社会主义和谐社会这一主题，党在许多领域都进行了工作思路的调整。以建设社会主义和谐社会的理念为指导，中央对刑事司法工作做出了一系列指示，其中，最为重要的一项便是宽严相济的刑事政策。2005年12月5日，时任中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干同志在全国政法工作会议上首次提出要注重贯彻宽严相济的刑事政策。随后，最高人民法院、最高人民检察院在2006年3月第十届全国人大四次会议上的工作报告中，均多次提出并强调了宽严相济的刑事政策。[5]高铭暄教授关于宽严相济刑事政策形成的概括是很准确的，提法也得到了广泛的认同。2008年10月，马克昌教授也认为，尽管宽严相济刑事政策有深厚的历史渊源，是在经历了相当时期的演进过程之后提出的，是惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展，但是正式提出还是罗干同志2004年、2005年在中央政法工作会议上的两次讲话。此后，从“两高”开始，这个政策便逐步得到了贯彻、落实。[6]根据两位老师的一致意见，笔者认为宽严相济刑事政策属于典型的自上而下的政策形成模式的产物。因此，剖析这个政策的形成模式，对我们认识刑事政策的本质问题应该是很有意义的。

第一，宽严相济刑事政策的提出标志着自上而下的政策形成模式的自我扬弃。尽管自上而下的政策形成模式存在一系列难以避免的缺陷，但是该类政策形成模式至今适用于所有国家绝大多数的政治决策情形。因此，如何改善该类政策形成模式具有重大的政治意义。宽严相济刑事政策的提出背景主要是两个，即惩办与宽大相结合的刑事政策的回复和严打刑事政策的反思。无论是从犯罪控制的效果还是从和谐社会建设的需要出发，严打刑事政策的片面性都已成为一种桎梏。即便与此前早已存在的惩办与宽大相结合的刑事政策比较起来，后者也因具有从宽、从严两个方面的战略安排，更符合决策的全面性要求，从而更加科学。从这个意义上讲，严打刑事政策确实是一种倒退。当然，我们所讲到的这些，在宽严相济刑事政策提出之前，学界都已经进行了广泛的探讨。严打刑事政策的种种弊端在20世纪八九十年代就招来了学界的强烈不满。但是，权威部门的意见正好相反，他们偏好于严打的短期效果，认为这个政策“非常好用”。相当长的时期内，学界的不满从来就没有影响到严打刑事政策一而再、再而三地适用。从这个意义上讲，尽管宽严相济刑事政策的提出并不是来自民众的政策建议，提出之后留给全国民众的任务也就是贯彻、执行，但是这个刑事政策本身是在普遍反思严打刑事政策的基础上提出来的，是对惩办与宽大相结合的刑事政策的继承和发展。因此，宽严相济刑事政策的提出标志着从上至下的政策形成模式也能通过自我扬弃制定出符合广大民众意愿和社会发展需要的刑事政策。

第二，宽严相济刑事政策的提出是一种不完整的政治决策。一个完整的政策形成过程，最起码包括政策建议的提出和政治决策的做出两个环节。公共政策的研究之所以将政策形成的过程划分为这两个阶段，是因为公共政策的突出本质在于公共意志的形成。一般说来，政策建议需要经过民众的普遍评判才算得上公共意志。很显然，宽严相济刑事政策的形成缺少政策建议的阶段，关键的问题还是这个政策没有经过充分的民众评判，从决策民主抑或科学决策的角度来讲还存在相当大的问题。不完全的政治决策的极端情形就是“拍脑袋的决策方式”，该类违反决策程序的政策过程曾经给我们带来了一系列的祸害，有关的例子举不胜举。

第三，宽严相济刑事政策的形成应该更多地考虑到其他社会力量的刑事利益主张，指导形成多元、包容的刑事决策。宽严相济刑事政策提出以后，学界是一片叫好之声。尽管如此，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，还常常被实务部门指责为脱离实际、误国误事的空谈。[7]笔者认为，由于刑事政策的本质在于社会力量的刑事利益主张，说到底还是公共政策的一个分支，具有突出的公共性质。因此，宽严相济刑事政策不是哪一个部门抑或集团的私家花园，政策的制定者尤其需要考虑到这一点，让这个政策尽可能地反映多元社会的各类需求，从而满足各个阶层的刑事利益主张。唯有如此，这个政策的执行才能获得最大程度的认同；否则，政策再好，也是上有政策下有对策，政策虚置并不是什么新鲜事情。

总的来说，自上而下的政策形成模式容易出现公共意志的忽略，从而造成决策主体、决策利益的单一化。尽管宽严相济刑事政策较好地满足了多元价值的需求，作为抗制犯罪的艺术也取得了较好的效果，但是从决策制度的层面来看，其形成模式仍然存在较大缺陷，值得我们在将来的政治决策中予以完善。

（二）刑事政策的合法形成

刑事政策形成的合法性包括两个方面的含义：一个是已经形成的刑事政策本身是否具有合法性；另一个是选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律，即合法化的问题。前者类似于我们已经论证过的政治合法性问题，根据政治学的研究，政治的合法性就是政治权威支配公众的正当性，即民众为什么要服从的问题。对此，有两个人的意见有必要在此重复一下。一个是法国学者马克·夸克的合法治权主张：“合法性形成了治权的基础，是法治体制中开展政治活动的基础。合法性作为政治利益的表述，它标志着它所证明的政治体制是尽可能正义的。”[8]另一个是哈贝马斯的合法制度主张：“一个统治制度的合法性，是以被统治者对合法性的信任为尺度的。这涉及着‘相信问题，即相信一个国家的官吏和政治领导人都具有正确性、合理性、善良道德的素质；并且相信由于这种而应该得到承认’。”[9]很显然，该二者将政治权威支配公众的正当性归结于政治权威的正义性和政治权威被信任等两个方面的问题，这一点在刑事政策的合法性中仍然具有重要意义。至于已经选定的刑事政策方案通过立法程序成为法律的问题，确实是一个有别于传统政策思维的问题。我们早就说过，政策与法律的冲突在我国之所以如此严重，一个根本原因就是政策的法律化遭遇到了立法的瓶颈。我们在变革社会的制度需求部分讨论到了这个问题，但是问题的解决还有赖于刑事政策的法律化。因此，刑事政策形成的合法性还关系到政策、法律冲突的解决，这是刑事政策的核心内容之一。