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第一节 刑事政策视野下的社区刑罚制度完善（第2页）

由于短期自由刑的诸多弊端，使得短期自由刑改造质量不高，可谓“改善不足、学坏有余”，最有力的证明莫过于短刑犯刑满释放后相对较高的重新犯罪率。这一点已经有相关的实证研究证实。[15]短期自由刑的缺陷诚然有行刑机构的监管改造不力的因素，但更大程度上却源于其自身。因此，限制适用短期自由刑，扩大适用缓刑，是克服短期自由刑最有力的措施之一。缓刑是最基本的监禁刑替代措施和最能体现刑罚社会化的刑罚制度之一，也是目前世界上最受欢迎的刑事制裁之一，不仅体现刑罚人道化、缓和化等新的刑罚理论思想，而且产生了巨大的实际效益，在抗制犯罪、社区重新整合方面发挥着重要功能。几乎所有的国家都存在这一制度，并有较高的适用率。[16]

经过1997年的修订和《刑法修正案（八）》的修正，现行刑法对缓刑的规定有了很大的改进，这主要体现在缓刑的适用条件、考察监督的内容与撤销的条件方面。司法实践中缓刑适用的状况与存在的问题主要是适用率较低，缺乏相应的必要配套措施。从限制短期自由刑、适当扩大缓刑适用率的角度来看，我国缓刑制度的健全完善可以从以下几个方面着手，而其中最为核心的，则是实现形式的多样性与后果的多层次性方面的改造。

（一）完善缓刑制度的形式

从当今世界范围来看，缓刑主要有三种类型：一是暂缓起诉，即起诉犹豫主义，是检察机关出于便易主义，对犯有轻微罪行的人，如果在指定的期间内遵守一定的事项就不予起诉；二是暂缓宣告，即宣告犹豫主义，是对被告人所犯之罪确认后在一定期间内不予宣告，在此期间，如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则不再宣告其罪刑；三是暂缓执行，即刑罚执行犹豫主义，亦即狭义上的缓刑，是对被告人判处刑罚并予以宣告，同时宣告暂缓执行，在一定期间内如果没有发生应当取消缓刑的特定事由，则所宣告之刑罚就不再执行。应当说，暂缓起诉与暂缓宣告制度体现了非犯罪化、非刑罚化之理念，而暂缓执行制度则主要体现的是非监禁化的思想。刑法采用的是狭义上的缓刑制度，即刑罚暂缓执行制度。本书认为，可以考虑广义缓刑制度，即除了暂缓执行外，还有必要引进暂缓起诉和暂缓宣告制度。主要理由在于：（1）暂缓起诉和暂缓宣告作为非犯罪化、非刑罚化的体现，可以适用罪行比较轻、主观恶性较小的罪犯，可以考虑如果是需要判处拘役或者1年以下有期徒刑犯罪，原则上适用暂缓起诉或暂缓宣告，而暂缓执行的对象原则上为1年以上3年以下有期徒刑的罪犯；而从保护未成年人的角度，对未成年人犯罪的原则选择暂缓起诉与暂缓宣告，这样使得缓刑替代短期自由刑的选择余地更大、更灵活；（2）暂缓起诉符合起诉便易主义要求，有利于诉讼经济。司法实践中一些检察机关类似试点所取得的成效证明是可以制度化的，[17]而暂缓宣告将避免贴上“犯罪”的标签、免除“前科”的烙印的主动权交由罪犯本人，无疑比一般缓刑更能激励、促进罪犯的悔改积极性；（3）暂缓起诉与暂缓宣告并非完全是重新另起炉灶的，虽然暂缓起诉与暂缓宣告制度我国刑法没有明确规定，但在相关刑事法律的条文中还是可以找到类似规定的：1996年《刑事诉讼法》第142条第2款的酌定不起诉规定比较类似于暂缓起诉制度，而《刑法》第449条战时缓刑的法律后果则类似于暂缓宣告。暂缓起诉不过是对“酌定不起诉”的有效改造，在为“酌定不起诉”的犯罪嫌疑人增设遵守相应的特定义务条件基础上，扩大其适用范围；而暂缓宣告从某种意义上讲是对“战时缓刑”立法精神的发扬光大，可以将“不认为是犯罪”的激励措施扩大至其他普通罪行尤其是初犯、偶犯、过失犯和未成年犯，是有积极刑事政策意义的。正如台湾学者谢瑞智教授所认为的那样：在不危及社会与防治安全的条件下，在刑之执行犹豫之外并采用刑之宣告犹豫，以贯彻特别预防之刑事政策，尤其在倡导人道主义之刑事思想的今天，其制止犯罪与预防犯罪之重点应不再将犯罪人全部投入监狱，尤有必要。[18]暂缓起诉制度在未成年刑事司法制度中得到了突破，根据2012年3月14日审议通过的《刑事诉讼法修正案》，我国刑事诉讼法明确规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。虽《刑事诉讼法修正案》在名称上采用“附条件不起诉”，但本质上即为前文论述的暂缓起诉制度，这是我国在完善缓刑制度形式上迈出的重要一步。

（二）扩大未成年人缓刑的适用范围

现行刑法在缓刑制度方面没有很好地体现未成年人的特殊保护政策。本书认为应扩大未成年犯适用缓刑的范围，因为未成年犯年龄较轻，可塑性强，且犯罪多属于初犯、偶犯，主观恶性较小，立法上应明确规定对未成年人犯罪慎用监禁刑的原则。如可考虑对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的未成年犯，只要不是累犯，犯后有悔罪表现、能够取得被害人谅解的，均应适用缓刑。而对于宣告刑虽高于3年但在5年以下有期徒刑的，也可适用缓刑。

另外，如前所述，肯定暂缓起诉与暂缓宣告的积极意义，对于保护未成年人犯罪也是十分必要的，即对未成年人犯罪原则上选择暂缓起诉与暂缓宣告，使得缓刑替代短期自由刑的选择余地更大、更灵活。

（三）明确缓刑考验期间的行为规范

刑法关于缓刑监督程度或等级方面，目前过于单一。从国外的情况来看，缓刑的监督根据其监控程度与内容的不同，一般有三类：严格监督、中等监督与宽松监督。[19]从监督的形式来看，则包括附监督考察的缓刑与附社区劳动的缓刑。我国的缓刑只是附监督考察的缓刑。本书认为，可以将缓刑的监督程度、内容与形式结合起来，充实缓刑期间的义务规范。如中等监督与严格监督的原则上同时附社区劳动，并在监督内容上还相应增加具体的要求，例如：禁止进入特定场所、接受医疗处遇、不得酗酒、不得拥有违禁物、不得接触和联系从前犯罪团伙的成员、同监督考察官员接触的次数、报告活动情况除了定期报告外还须听从监督人员的随时报告等。这种完善思路在《刑法修正案（八）》也得到了充分体现。当然，这些义务要求是因具体犯罪人而异，具体是否适用以及如何搭配适用应由法官酌情决定，并形成书面文件，以便于监督和考察。

（四）改革缓刑制度的法律后果

现行刑事法律关于缓刑犯违反考察义务的法律后果方面，规定的过于严苛与单一。对此，可以借鉴我国澳门地区刑法对于缓刑法律后果的规定。澳门《刑罚典》第53条规定，对于不遵守缓刑条件之被判刑人，法院得：（1）作出严正警告；（2）要求行为人就履行有关条件作出保证；（3）命令履行新义务或遵守新行为规则，或在重新适应社会的个人计划中加入新要求；（4）延长缓刑考验期，延长的标准是以原定考验期限的12为限，但最少不低于1年，最多不得高于5年。同时，根据澳门《刑法典》第54条的规定，只有在被缓刑人明显或重复违反有关义务或行为规则，或者重新犯罪并被判刑，显示适用缓刑无法达到刑罚之目的时，才能废止原判缓刑。本书认为，缓刑制度本为避免监禁刑之弊端而设，因此，对于撤销缓刑、恢复原判监禁刑的执行有必要持慎重立场，应将撤销缓刑作为最后不得已的手段加以使用，即只要有其他手段足以惩戒被缓刑人时，就不要轻易撤销缓刑。在此问题上，上述澳门地区刑法的规定有一定借鉴意义，其根据违反规定的程度不同，规定了多种处分措施，对于轻微违反缓刑条件的罪犯，并不立即取消其缓刑资格，而是立足于挽救犯罪人的目的，先通过警告、延长考验期等途径，给其一个改正的机会。只有在被缓刑人明显或重复违反有关义务或行为规则，或者重新犯罪并被判刑，显示适用缓刑无法达到刑罚之目的时，才能废止原判缓刑。故此，本书认为，为避免我国缓刑法律后果的严苛与单一，可以作如下考虑：一方面，除了对于严重违法甚至又犯新罪的撤销缓刑之外，还可以考虑增加适用警告并延长考验期、警告并附加社区劳动的处理方法。另一方面，对于所有的新罪、漏罪，不问轻重、性质程度而一律撤销并罚，也未必合理，对于一般过失犯罪、性质和危害较轻的犯罪而被免于刑事处分等，可以考虑适用警告并延长考验期限、警告并附加社区劳动或者增加遵守另外的其他条件。这样的措施体现了对缓刑撤销的审慎态度。

四、假释制度的完善：从观念到体制的变革

尽管我们的假释制度适用很广，但相关制度的完善，仍然存在从观念、体制到具体制度的不足。因此，改善有关制度的政策，应当从解放思想、转变观念开始，认真研究有关制度的本质和执行。

（一）解放思想、转变观念是完善假释制度的前提

对于假释制度的完善，本书认为包括假释权的重构、执行机构的专门化以及监督规范等制度的完善毫无疑问是必要的，但更为重要的是观念更新。当前阻碍假释的适用致使假释适用率极低的主要原因在于人为方面的观念因素（如司法机关害怕承担风险）。[20]所以，本着现代刑事政策重视行刑、注重刑罚效益、刑罚经济和罪犯回归社会的精神与趋向，解放思想、转变观念是完善假释制度的首要前提。诸如不少地方人为限制性地规定假释适用率、申报假释的次数与时间等即为其例。如不少地方高级人民法院制定了适用于本辖区范围内的《〈最高人民法院关于办理减刑、假释具体运用法律若干问题的规定〉的实施细则》，详细规定了若干假释适用的具体条件，成为当地司法机关适用假释的直接依据。这些《实施细则》通常将每年假释的比例限定为2%甚至更低或者规定不得超过具体的数量，规定监狱申报假释一年只能有三次或更低，申报时间集中在某个季度的某几天等。可以说，这些“法外法”使得假释工作的开展难上加难，[21]取消这些毫无根据的地方性规定势在必行。至于司法机关担心假释犯在考验期间再犯新罪也是不必要的，一方面可以借助罪犯调查与分类制度、科学鉴定方案等现代行刑技术将这种可能性降低到最小程度。另一方面假释犯在假释期间在收监执行余刑的压力下，重新犯罪情况毕竟很少。如根据有关资料，从被假释者在假释期间与刑满释放后重新违法犯罪的情况来看，假释期间的重新犯罪率远远低于刑满释放人员的重新犯罪率，甚至还低于正常人群的犯罪率。[22]因此，需要改变观念，不能一叶障目、因噎废食，因担心极个别人可能出现问题而停止整个假释工作的正常进行，这不仅是不科学、不理性的观念，而且也是对其他广大服刑人员合法权益的漠视和侵犯。

（二）细化与完善假释适用的实质性条件

适用假释的实质性条件为“没有再犯罪的危险的”，过于原则、抽象，缺乏可操作性的具体明确的标准，并且可能使人们产生这样的认识：若假释犯在假释考验期内又实施了犯罪行为，则反证了假释决定是错误的。这就在一定程度上导致了监狱和法院在假释的适用问题上采取保守立场，也常常成为假释适用率低的一个重要原因。事实上，“没有再犯罪的危险的”只是一种可能性判断，主要是基于罪犯的狱内改造表现及其他因素所作出的主观判断；而犯罪原因是极为复杂的，罪犯出狱后是否会再次实施危害社会的行为，要受到主客观多方面因素的影响，甚至某些不确定或偶然性的因素在某些犯罪的形成中起主要作用。因此，根据现有的科学水平和认知能力，让司法人员尤其是法官通过审查“书面材料”来对被假释者的未来行为趋向作出完全精确的判断显然是勉为其难的。本书认为，可以通过进一步细化假释适用实质性条件，以增强立法的可操作性。如将假释的实质性条件细化为：在服刑期间真诚认罪悔罪，认真遵守监规，接受教育改造，积极参加学习和劳动，一贯表现良好的；或者年老体弱，丧失作案能力的。因为如果罪犯在服刑期间具备上述条件，自然可以得出该罪犯人身危险已经明显减弱、假释后继续危害社会的可能性极小的结论，在具备假释适用的其他法定条件的情况下，即可适用假释。

（三）修正禁止假释的绝对性规定

对于“累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子”，最高人民法院于2011年11月21日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第18条进一步规定：因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的罪犯，被减为无期徒刑、有期徒刑后，也不得假释。一律不得假释之规定科学性值得反思。[23]这一规定是硬性的、绝对的。这意味着某些犯罪分子无论改造的如何彻底，也不论其是否会再危害社会，一概不能获得假释。这样的规定显然不利于调动这部分自觉改造的积极性，实践中其改造的出路过于集中于减刑制度的适用，看似严厉实则未必——“生刑过轻、死刑过重”的局面之形成无疑有其“贡献”，且不论减刑存在其固有的弊端。这一规定的存在也不符合现代刑罚理念以及宽严相济刑事政策的精神。法律不能完全剥夺这部分罪犯适用假释的机会，对此类服刑人员的假释问题，虽然不能与其他普通犯罪一样对待，也可以根据区别原则对待，立法上对此类罪犯的假释条件适当作出更为严格的规定，譬如可以考虑要求最低服刑限度有期徒刑达到原判刑期的23；无期徒刑实际执行15年后才可以考虑假释；原判死缓的，人民法院根据犯罪情节可以决定不对其限制减刑，缓刑执行期满后依法减为无期徒刑的，实际执行刑期不能少于25年，缓刑期满后依法减为25年有期徒刑的，实际执行刑期不能少于20年，等等。同时考虑延长考验期限，强化考验期内的监督管理等，以求得保障社会安全与促使罪犯回归社会之间的动态平衡。

（四）建立科学高效的假释运作机制

在我国，目前假释运作的具体程序是：监狱行使假释建议权，中级以上人民法院根据监狱部门的建议，组成合议庭来决定是否适用假释；对于决定适用假释的，由公安机关负责对假释犯的监督考察，人民检察院对人民法院的裁定假释予以法律监督。从理论上看，四个机关分工明确、各司其职、彼此配合、相互制约，假释的运作似乎应当顺畅高效。其实不然，这只是一种理想中的状态，实际运作并非如此，反而严重脱节、机制运行不畅。其结果是一方面造成假释适用率极低的现状，另一方面对已适用假释者监督不力、管理失控。因此，建立科学高效的假释运作机制势在必行。本书认为，对此应从以下几个方面着手。

第一，重新配置假释决定权，设置高效的假释运作机构。关于假释决定权的归属问题，近十几年来在理论上和实务部门引起很大争议：有人对现行的假释决定体制提出质疑，认为假释不属刑事审判的范围，而是属执行刑罚阶段的法律事务，是刑事执行制度的一种，因而假释决定权因归属于最了解罪犯改造情况的行刑机关。还有人主张维持现行的假释决定体制，坚持假释应属刑事审判裁定的范围。本书认为，同减刑制度一样，假释权并不属于审判权范畴，具体理由可以从刑罚目的观、刑事审判活动的基本特征、假释等行刑调控机制的本质、假释制度效能发挥的条件、行刑权运行机制的科学合理要求等方面分析。[24]同时假释权虽属于行刑权，但并不意味着必须由具体的行刑机关直接行使，这样可能有助于提高假释的适用率，但却不利于对假释适用权的制约，容易导致假释滥用和腐败。本书认为可以借鉴国外的大多数做法，建立专门的假释委员会，专司假释的审批、撤销工作，这样有利于促进假释适用的公正和效率。本书认为，在司法部设置国家假释委员会，在省级司法行政机关设置地方假释委员会，这不仅同国外比较通行的做法相一致，能够同刑罚执行机关进行便利的、经常性的沟通，而且也同我国目前正在积极筹建的国家监狱与地方监狱的二元体制相吻合。同时，假释委员会的工作要接受检察机关的法律监督。

第二，改进假释申请的启动程序。我国现行假释属于裁量性假释，假释在观念上常常被视为官方单项的奖励而非罪犯应当享有的权利。应当树立依法获得减刑假释属于罪犯权利而非国家恩施的观念。为了激励罪犯更加积极主动地通过自己的努力开启监狱大门，有必要改建当前假释适用的启动程序，由服刑犯人启动假释审查程序：罪犯就业也受到法定时限的监禁惩罚并在客观上符合假释的法定条件后，有权向行刑机关提出假释申请。行刑部门接到申请后，应当就该假释权利的存在与否进行初步审查并签署意见，然后报请所在地假释委员会进行审查。对不予假释者，以书面的形式告知不适用假释所依据的主要事实和理由，同时告知第二次申请的时间，这样既向罪犯明确了努力的方向，又激励了罪犯更加积极地改造。这种假释审查制度是以承认罪犯享有假释权利为基础，变罪犯完全被动的审查客体为启动假释审查程序的主体，从而真正实现将开启监狱大门的钥匙交给罪犯本人掌握。

第三，建立假释公开听证制度。当前假释适用过程中，法院一般采取书面审理的方式，接受监狱部门报送的假释建议书和相关材料之后，很少主动到监狱实地了解欲假释对象具体情况以及其他服刑人员的看法（即所谓的群众意见）。[25]仅凭书面材料不仅难以全面具体了解罪犯改造程度，而且透明性较差，容易引起社会尤其是服刑人员对司法公正的猜疑。有鉴于此，有必要在上述重新配置假释权、设置专门的假释委员会的基础上，建立假释公开听证制度：即假释委员会在审查假释案件时，除监狱刑务人员必须到场接受质询、发表意见外，还吸收罪犯本人以及与其一起服刑的其他犯人参加，并邀请检察机关工作人员、罪犯拟将所在的非监禁刑执行机关工作人员、当地居委会等基层组织代表、受害人及其代表等参加。假释委员会在充分听取各方意见后，当即评议，当场公布审查结果。实行假释公开听证制度，可以规范假释运作行为、提高透明度，并有助于假释犯同社区的融合、取得被害人的谅解，对其他服刑人员而言还起着一定的法制教育意义。最高人民法院于2011年11月21日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第25条规定：“人民法院审理减刑、假释案件，应当一律予以公示。公示地点为罪犯服刑场所的公共区域。有条件的地方，应面向社会公示，接受社会监督。”这是向假释制度公开化、透明化努力做出的重要一步，是良好的开端。但司法解释的规定公示制度毕竟是事后公开，而且社会的参与监督程度也比较低，应尽快建立假释听证制度。

另外，对与假释制度的完善，还应包括诸如强化考验期内的行为监督，本书认为可以类似于前述的缓刑制度。

五、增设新的社区刑罚制度

如果说监狱行刑的文明程度能够准确地反映国家的法治水平，那么，社区刑罚的种类及适用范围则反映并检验国家和社会预防和控制犯罪的综合能力，以及关注罪犯这一特殊群体的国民素质。从国家—社会双本位刑事政策理念观之，现阶段我国在改革完善落实管制、缓刑、假释、监外执行和社区矫正等社区刑罚制度的同时，还需要适当增设一些适应时代要求的社区刑罚制度。如推行半监禁和部分假释制度，等等。