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第六节 刑事政策视野中的未成年人犯罪与少年司法（第2页）

续表

从恢复性司法风靡全球的形势看，在经历了法治主义指导下的司法专门化努力以后，刑事司法呈现出多元化的发展趋势，这种多元化，既有复古的成分（即回归传统，如私了），更多的是创新，是与时俱进的制度革新，国家与社会，犯罪人与被害人，公共权力与私人力量，惩罚、预防、教育、改造等在科学治理犯罪的目标指引下聚合为一个整体。刑事司法的多元化为少年司法制度的独立自主发展开辟了广阔而美好的前景。

三、刑事政策指导下的少年司法制度变革

由于中国是一个发展中国家，其发展具有后发的特性，因此其治理犯罪的制度变革既要从本身的国情出发，也要参考借鉴其他国家的经验教训。中国的发展路径是独一无二的。

与西方法治发达国家漫长的少年司法史相比，中国的少年司法可以说仍然处在“史前期”：除了一些非正规化的少年司法工作机构（无相关法律规范明确予以认可，仅有法律的笼统授权，如《未成年人保护法》第55条）[6]以外，很难说有正式的少年司法，既有的少年司法工作机构在规模、组织化、专业化程度等方面与社会需求还有很大的差距。

当然，在起初，西方国家的少年司法也是一套小型且另类的刑事司法制度，其发展的过程也是漫长的。一般认为，美国伊利诺伊州1899年的《安置收容生活上不能自理、被遗弃和犯法儿童条例》是少年司法立法的先例。其后影响遍及全球，少年司法的专门化程度日渐凸显，不仅有专门的立法（如日本的少年法，中国台湾地区的少年事件处理法），而且有专门组织（如少年法院、家庭裁判所），配备有专门人员（如少年法官、少年调查官，少年保护官）和专门程序，而且有大量适合少年身心特点的专门措施（如教育措施、惩戒措施和少年刑罚等）。

先实践后立法，先实体而后程序，从刑罚执行反过来推动制度的整体发展，这是西方少年司法制度的基本演进路径，而少年司法逐渐跳出刑事法之外，成为兼具刑事法与行政法属性的，以非罪化、轻刑化、非刑罚化处遇为主的专门法律，这是少年司法的世界潮流。随着人类的不断成熟，少年司法正在不断壮大，同时愈加专门而精细。

然而，在中国处理未成年人案件的司法实践中，未成年人的特殊性并没有得到足够的重视；许多典型的未成年人犯罪案件，仍然是按照以成年人标准设计的刑法来定罪量刑的。由于未成年人的特殊情况，刑法只能对其部分行为治罪，其刑事责任不完全，因此刑法成为“残缺的刑法”；因为刑罚的严厉性减低而宽缓程度提高，因此刑罚也成为“有限的刑罚”；传统刑罚和刑事诉讼机制对于未成年犯罪人的适应程度低，因而变成“不适当的刑罚和诉讼机制”。面对复杂的未成年人犯罪，我们现有的刑法体系显得力不从心，捉襟见肘，亟待改造和完善。

从刑事政策的立场出发，我们不能仅仅盯在“未成年人”及其“已然之罪”上，应该体现“提前干涉”和“向后延伸”的特征，少年司法所针对的行为不再只是传统意义上的犯罪行为，还包括了一般不良行为和严重不良行为，所以，要有效治理未成年犯罪问题，需要变革刑法，并在传统刑罚制度和刑事诉讼机制之外进行制度创新，借鉴吸收各国成功经验，尤其是全国各地试行多年且行之有效的实践做法，为建立中国独特的少年刑法、少年司法制度（如少年法院、少年法官）奠定坚实的理论和实践基础。

实践表明，未成年人犯罪有其特殊性，承认这一点，就需要制定特殊的定罪、量刑和处遇政策，需要有符合未成年人身心特点的预防对策，要有专门审理未成年人犯罪的实体法和程序法。对未成年人实行非刑化、轻刑化、非监禁化的司法保护，不仅可以维护他们的合法权益，保证对他们处理的公正性与合法性，同时也有助于对他们的教育、感化和挽救。因此，在宽严相济刑事政策的指引下，应当对未成年犯罪人实行有别于成年犯罪人的政策，如表2-3所示：

表2-3宽严相济刑事政策与未成年人犯罪

少年司法因为其对象复杂，手段多样，而且内容丰富，无疑是广义刑事政策适用的最理想空间，但最理想也就意味着最困难。少年司法面临的矛盾和困难是：多样化、综合性的司法与专门化的矛盾；个别化、专业化的高昂社会成本与社会资源的紧约束；法治主义、人权保障与社会控制的冲突。能否因为关爱有加，就可以越出行为的边界而进入灵魂世界？因为强调福利和儿童权利最大化，就可以超越法治的范围而为所欲为？对此，皮艺军教授直截了当地指出：“为了最大限度地保护孩子的利益，很多法理都可以调整，因为孩子是最重要的。”在西方国家的实践中，司法系统与社会福利系统的认知矛盾、法治模式与福利模式的区别已然暴露得十分明显了。而少年司法面临的最大问题是，少年司法的实效究竟应该如何看待：是低效还是无效？因为福利模式、教育模式的无效失败而最终回归传统的惩罚报应模式？

面对福利模式的运行状况，我国台湾学者林东茂在《一个知识论上的刑法思考》中不无担忧地写道：少年犯究竟应该严教还是严罚，深受各种刑罚理论角力的影响。采取责任报应论者主张，少年犯因为还不是一个伦理上的充分自由人，因此普通刑法已给予责任的减免。事实上，犯罪的矫正与教育效果，并不如实证主义者想象的那么乐观。纵然，刑法必须相当程度的谦让，对少年犯更要谦让，但谦让岂可无度？刑法作为社会秩序的一道最好防线，不能扮太多的笑脸，这会让少年犯走法院如女儿回娘家般的亲切。修法后的规定，难免纵容少年犯，在口耳相传之下，他们知道立法者妈妈对他们做了很慈祥的召唤，法院会变成弟兄们把欢晤谈的地方。

就西方发达国家而言，基于福利主义的司法模式因难以经受实践的检验而备受质疑，少年在消逝，少年司法被迫转型。当然，如今的社会是一切皆有可能的时代。西方国家失败了的，不见得我们就不能够尝试；他们的覆辙，我们不见得重蹈；他们曾经试过的不同步骤，我们也不见得一一重来。甚至可以预言，我们能够从少年司法的“史前期”直接跨入现代化或者“后现代化”时期，在借鉴少年司法专门化经验的同时，积极学习吸纳司法多元化的现代实践。历史虽然是惊人地相似，但永远没有两篇完全相同的历史；历史常常在重复上演，但上演的永远是不同的篇章。

法律立足于现在，或者说主要是过去，而其调整的对象主要在将来，这是法律面临的最大挑战。成人代表着现在或者过去，而儿童代表着将来，以成人制定的代表现在、过去的法律来管束代表未来的儿童，这是未成年人犯罪治理或者少年司法所面临的最大挑战。而中国的当务之急，是确立少年在刑事司法中的应有地位。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议修订《刑事诉讼法》，专门增加“未成年人刑事案件程序”，标志着未成年人在刑事法上的地位开始提升。

[1]《马克思恩格斯选集》第2卷，33页，北京，人民出版社，1995。

[2]姚建龙：《超越刑事司法——美国少年司法史纲》，64页，北京，法律出版社，2009。

[3][德]耶赛克等：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，序，北京，中国法制出版社，2001。

[4]转引自[美]戴利尔：《死刑与未成年人》，戴宜生译，载《青少年犯罪研究》，2006（2）。

[5]Zehr，H。RestorativeJustice，IARal，1991，p。7。

[6]该条规定：公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。