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第六节 无被害人犯罪的立法政策研究02（第1页）

第六节无被害人犯罪的立法政策研究02

本书建议改变现在以公安部门为主进行打击的社会治安管理模式，代之以卫生防疫部门为主、公安部门为辅的联合打击卖**嫖娼的社会综合管理模式。联合打击、“双管齐下”的做法将具备三点优势：首先，可以抓住卖**嫖娼现象对社会危害最大的方面，有效控制各种性病，乃至艾滋病的蔓延。这一做法避免了目前公安部门以有安全套作为有卖**嫖娼行为证据的不合理规定，有利于推行卫生部门倡导的百分之百使用安全套行动，并使卖**嫖娼行为对社会的危害降到最低。其次，该做法有利于对各类容易滋生卖**嫖娼行为的场所，如发廊、夜总会等地方进行常规性、经常性检查，避免阶段性、突击性行为。因为这些有隐患的服务性行业仍需存在，不能因此就撤了它们。卫生部门可以经常对这些行业进行常规检查，这是公安部门无法具备的优势。而且，卫生防疫部门的执法主要是从保护群众健康角度出发，从民生、公共安全的角度出发，而不是像目前作为治安案件来处理，容易得到群众理解，所起到的警示作用要大于治安处罚。最后，卫生防疫部门和公安部门同时打击卖**嫖娼，可以互相监督，有利于执法公正，避免公安部门单方面执法时，由于部门、个人利益驱动出现的乱打击的现象。因为单是公安一个执法部门在做，不利于相互监督。有些执法人员只要收到罚款，就睁一只眼闭一只眼，让人为所欲为。现在打黄扫非，打击文化商品造假、盗版及各种色情表演活动中，各级政府已经形成以文化管理部门为主、公安部门协助的管理模式，并已被实践证明是切实可行的，那么在打击卖**嫖娼行为时也完全可以参照这一模式。

对卖**嫖娼行为中使用安全套者应减轻处罚。这种做法绝不是默许卖**嫖娼的存在，只是希望在无法根除这一现象的情况下，尽量降低其社会危害性。不会产生“只要使用了安全套，进行非法性行为就是可以被默许的”错觉。这样的一条规定不是在弱化打击卖**嫖娼的力度，只是在提倡使用安全套。使用安全套是人类进步的一个标志，不管这种性行为是正当的还是非法的。但我们现在反过来了，你用安全套我就抓你，你不用我反而没法抓，这是目前打击卖**嫖娼行为的弊病。操作办法十分简单，纯粹以能否查到安全套作为是否有卖**行为的证据，有就是在卖**，没有就不是，这不符合常理，更会客观造成了性病、艾滋病蔓延快的现象。

可以考虑在一些可能存在色情的场所或服务性行业要求设置安全套贩卖机。服务行业可公开售卖安全套并非就表示，只要排除性病蔓延的可能，卖**嫖娼行为就可以被容忍？我们绝对反对卖**嫖娼行为，不管它是否具备传染疾病的可能。但从目前的情况来看，在相当长一段时期内，要想完全杜绝这种行为是不现实的，所以退一步着眼，可以先控制卖**嫖娼能带给社会的最危险因素。对这一点，目前我国的立法者已经有了正确的认识，很多地区政府都相继颁布相关法规要求在娱乐场所、服务行业配发安全套和对从业人员体检。对于这种理性的政府行为，应得到社会的理解、认同和支持。

以上措施，实际上就是一种“治理——管理”的政策模式，因为介入了卫生部门的管理，不仅有利于防范疾病传播给社会带来的更大危害，而且从另一方面也对所谓“色情场所”进行了有效的统计、监督、管制。由于现行的只予打击不予管理的政策，致使被控制对象不得不始终处于随机的流动与转移之中，司法机关无法对相对稳定的控制对象进行工作。卖**场所的无序分布，使得嫖娼者也可堂而皇之地以娱乐为名进行这种违法活动，由于卖**活动的无孔不入，司法控制的范围实际上是一种无限扩大的边界。这种无序状态，使得我们实际上是面对着一个无穷大的对手来作战的。而介入卫生部门，采取双管齐下的策略，用非承认卖**合法化的方式，使无序状态最大程度地处于公权力的可控范围内，对于司法机关打击惩治卖**嫖娼行为也是有利的。

4。建立完善的对卖**嫖娼行为的行政惩治机制

现在对卖**嫖娼的处理方式是罚款和收容教育以及劳动教养。这样的处理方式起到了促使卖**嫖娼者“幡然醒悟”的作用了吗？在当初制定此类处罚时，有当时的历史背景和依据。在计划经济年代，在阶级斗争理论占主流的年代，罚款和劳动会起到较好的效果。但现在在市场经济的国情里，人们最怕的却是“失业”。罚款，往往只能使人更加拼命地捞钱。对于卖**女来说，这只能让她在被罚之后更加玩命地卖**，以攒出下次被抓时的费用，又可以使组织卖**者更有效地控制卖**者。对于嫖客，5000元的罚款又怎能使有钱有势或有权有势的人“痛改前非”，永不涉足色情呢？而现实中，在卖**女心目中的“被抓”，只不过是从事这项职业所不可避免的一种风险。

前文已经论述过本书既不赞同承认卖**行为合法化，也不认为卖**行为应该作为犯罪处理。因此，卖**嫖娼行为仍然要放在行政违法这一块进行处罚。但是，本书已经对我国目前处理卖**嫖娼行为的行政处罚的合理性、科学性，提出了质疑。在此，本书试图对相关制度提出一些改进建议。

第一，应该注重控制警察权力、防止警察腐败的发生。现行《治安管理处罚法》规定，允许公安机关对卖**嫖娼最高可以罚款5000元。这一规定本身没有问题，但的确在客观上为公安机关滥用警察权、通过罚没妓女嫖客进行创收提供了合法依据。驱使一些地方的基层公安机关不是把主要精力放在维护治安、打击犯罪上，而是借口执法予以罚款，不仅破坏了警察形象，而且也没有真正打击和禁绝卖**嫖娼行为。对此，必须加强对有关机关和有关人员的制约与监督。虽然仍然授权公安机关予以相应行政处罚，但要严格执行有关上缴的规定，严密处罚程序，完善处罚的证据制度，可以减少滥用警察权的发生。

第二，依照《治安管理处罚法》规定，对在公共场所拉客招嫖行为的处罚严于对一般卖**嫖娼人员的处罚，对本条规定立法原意的分析在前文中已有论及。在此，本书提出应该加大对后者的处罚建议。因为，后一行为的社会危害性从本质上分析，是更重于前一行为的，私下进行的卖**嫖娼行为，我们处罚它仅因为该行为有违背社会主流群体认同的道德观念，但是，对在街头拉客的行为，我们的立法仅仅看到了它还没有完成**易，却没有看到这种行为在社会上的破坏性更大，败坏了社会风气，还会利用人性侵入他人的意志，扩大越轨行为的影响面。这一系列社会危害性是不容忽视的，因此，适当提高对该行为的处罚，至少应该与对卖**嫖娼人员的处罚持平，这才是更合理的措施。

第三，对情节严重的卖**嫖娼人员采用的收容教育或劳动教养措施遭到了司法界、学界、社会公众的很多批评。但作为处罚卖**嫖娼人员的梯级处罚机制，在“拘留罚款”之上可以根据我国国情设置处理更严重行为的处罚规定。对现行规定，本书建议做如下改革：废除对情节严重的卖**嫖娼人员采取劳动教养的规定；将劳动教养中的部分内容合理地并入收容教育的范畴；进一步完善收容教育措施的相关规定及其制定的法律依据。因为，收容教育与劳动教养比较，两者有极大的近似性。劳动教养是被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施。而收容教育的方针是实行教育、感化、挽救的方针，是对收容的人员进行法律教育和道德教育，组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。两者的目的和途径以及对被教育对象的实际效果而言，没有什么差别。因此，一方面没必要将两种措施分开规定，另一方面更基于劳动教养制度存在的重大弊端，诸如：（1）现有封闭式劳动教养汇报审批缺乏透明度，已经不能完全适应严格、公正、文明执法的要求；（2）劳动教养审批程序缺乏应有的监督制约机制；（3）现有审批程序缺少保障被劳动教养人员陈述和辩解权利的环节；（4）劳动教养审批的法律依据不完整，审批标准较难把握，缺乏一部完整、统一、合法、规范的劳动教养法律；（5）劳动教养工作机制不够合理，期限过长且无具体适用标准，作为一种行政行为，对人身自由的限制比某些刑罚都显得严厉，其合法性经不起推敲、质疑和考证。因此可以考虑将两种措施合并，另外，收容教育制度本身也需要完善。首先，就是其制定的法律依据问题，需要由全国人大就针对卖**嫖娼人员的收容教育问题作出明确的立法；其次，收容教育制度规定的内容也要更为完善，例如，其规定收容教育的对象是卖**嫖娼人员，至于参与卖**活动的引诱、强迫、容留、介绍、组织卖**的人员是否归属其中，此办法未明确列入，也未见明确的解释，还应该对收容教育人员的教育方式、劳动政策、限制自由的时间做更为有效和人性化的调整；最后，对收容教育与治安管理处罚采用的不同标准应该有明确的法律依据，对卖**人员到何种程度属于情节严重，必须采用收容教育，要依照法律规定的标准执行。因为在认定上存在取证的困难，因此，立法和司法中要谨慎掌握认定尺度，提高取证科学性，否则扩大了公安机关及其办案人员的自由裁量权，由此不可避免地滋生以权谋私、主观擅断、随意处罚等违法、执法现象。

（二）我国对待吸毒问题的刑事政策

与卖**嫖娼行为同样值得研究的还有吸毒问题。总的来说，简单地将吸毒行为犯罪化或非犯罪化都不是立法政策的理性选择。

1。将吸毒行为纳入“犯罪圈”不是我国理性的立法政策

目前，毒品犯罪仍呈上升趋势，吸毒人员仍然有增无减。对此，有学者认为，应当将全部的非法毒品消费行为纳入刑法的调整范畴，也就是说应当在现行刑法规定的基础上，增设吸毒罪。[10]理由是：吸毒已经不是一个单纯的个人行为，而是一种妨害社会管理秩序的行为。如果刑法不把吸毒认定为犯罪加以打击，而只规定走私、贩卖、运输、制造毒品等毒品犯罪形式，即刑法只有对畸形毒品市场的供应方进行控制和打击，对于需求方则宽以待之，刑法对此种供需市场的不平衡打击，势必难以收到刑法打击、预防毒品犯罪的功效。当然，确定吸毒行为的犯罪性质，并不等于对吸毒者要一律追究刑事责任，那些被诱骗、被强迫吸毒，或涉毒不深等情节显著轻微的吸毒人员，应属违法性质，施以管束戒毒的行政措施。[11]同时，对于构成吸毒罪的，除了依法监禁外，还可以有其他选择，借鉴国外的“责令戒毒以观后效”、“责令戒毒、延期起诉”、“延期判决”等，以戒断康复措施替代刑罚的执行，这样一种除刑不除罪的折中办法，既有利于对吸毒行为的震慑和预防，又不至于对此类无被害人犯罪打击过重。这样将吸毒行为从概念上纳入刑法处理的范围，形成治安管理处罚、强戒、劳动教养、刑罚惩处吸毒行为的完整体系，从而在总体上增强打击毒品违法犯罪的力度，达到遏制吸毒蔓延，警戒吸毒者的效果，最大限度地缩小毒品犯罪赖以生存的消费市场，最终有效地控制和减少毒品违法犯罪。

对此，本书认为，在消费领域，当个人消费行为严重背离了社会再生产这一方向，而可能危及社会生存时，法律可以予以干涉。吸毒这种个人消费行为，危及人的健康乃至生命，背离了社会再生产的目的，因而为各国法律所禁止，至于刑法是否惩罚这种行为以及怎样惩罚这种行为，还要受到其他一些因素制约。

首先，设立“吸毒罪”与强制戒毒等行政措施相矛盾。依照我国对吸毒人员采用的强制戒毒等行政措施规定，主要是通过一定的限制自由、药物和心理的治疗使其戒除毒品，并不具有惩罚性质。但若把吸毒行为作为犯罪处理，那么，对吸毒者就不再是促使其戒除的问题，而应当给予刑罚制裁。其次，设立“吸毒罪”不利于社会稳定。如果把吸毒行为都当作犯罪，那么，吸毒者就成了应当惩罚和制裁的对象。这样一来，不仅吸毒者本人难以接受，其家属、亲友也很难承受，那将会造成多么大的对立面！它只会造成社会的恐慌，而不利于社会的稳定。最后，诚然我们若单纯以吸食毒品是否具有社会危害性作为对其非犯罪化的标准，当然不能使其非犯罪化，但是，能否使其非犯罪化还要权衡利弊再作出理性的选择。吸毒主要是一种自伤自残行为，最大的受害者是吸毒者本人，所以才具有“无被害人犯罪”的特征。虽然，吸毒者可能在特殊状态下对社会造成一定的危害，但是这种危害一方面与制毒、运毒、贩毒行为相比，其社会危害性明显更小，另一方面这种危害可以通过强制戒毒等非刑罚手段予以最大程度的解决。而且，对于吸毒行为和吸毒者，最需要社会做的是制止吸毒行为，帮助吸毒者戒除毒瘾，而采用刑罚手段对其惩罚的效果是极其有限的。并且，对其作为犯罪处理，反倒对帮助吸毒人员戒除毒瘾、回归社会起到负面作用，因为被贴上“罪犯”的标签后，对吸毒者人格造成严重的损伤，更不利于其洗心革面。所以，采用定罪不处刑，用戒断康复措施替代刑罚执行的做法也是不可取的。另外，从功利角度考虑，采用刑罚手段处理吸毒行为，的确会造成刑法资源的浪费，将这部分资源配置到严厉打击惩处贩毒等重大犯罪行为上，会更为有效和合理。

所以，刑法目前没有将吸毒规定为犯罪是有着深层的考虑的。理性的做法是用行政方式来解决吸毒问题，而不是动用刑罚手段来消灭毒品问题。

2。“吸毒合法化”也不是我国当前立法政策的正确选择

对服用、持有大麻等软性毒品的行为的非犯罪化，既是世界范围内反毒品战争效果不佳的残酷现实使然，也是刑法干预行为的公共危害属性的客观限制，更是刑罚谦抑主义与经济理性主义的刑事政策观念影响的结果。一方面，自20世纪60年代始，在谦抑主义的刑事政策的影响下，刑法的补充性原则与便宜原则成为荷兰等欧洲国家刑事司法哲学的基本理念，强调是诉讼的公共利益而非仅仅是被告有罪还是无辜，才能成为决定是否起诉某一犯罪的决定性因素。另一方面，随着法律经济学的发展而盛行的经济理性主义也要求国家刑罚的投入必须讲究必要性、经济性、有效性、尽力避免不必要、不经济、无差别、无效益的刑罚资源投入，在这种刑罚谦抑主义与经济理性主义的刑事政策思维主导下，“轻轻重重”成为20世纪80年代以后欧美刑事政策的基本走向。“轻轻”，即对服用、持有甚至出售软性毒品实行有限开放、有效管理，使瘾君子可以合法地购买、持有和吸食少量毒副作用不太明显的软性毒品，可以防止瘾君子转入地下寻求毒品来源，阻断瘾君子与毒品犯罪集团的联系，在承认无法禁绝毒品滥用的客观现实的基础上，实现服用、持有软性毒品的恶害最小化和反毒品斗争的效益最大化。另外，超出这种“轻轻”政策范围的个人持有和使用毒品，仍然会受到严惩。我们同样不能忽视对严重毒品犯罪严厉打击的“重重”的一端，否则会妨碍我们对服用、持有毒品非犯罪化的“轻轻”政策的评价。[12]在一定意义上，可以认为，对轻微毒品犯罪行为的非犯罪化和对严重毒品犯罪的犯罪化共同构成了当今欧盟国家反毒品刑事政策的一体两面。

因此，有学者也提出我国应该借鉴国外经验，对部分软性毒品的限量吸食行为合法化。对此，笔者认为，基于我国的国情，“吸毒合法化”或者“吸食软性毒品合法化”的政策在我国实施都是不可行的。

因为：第一，吸毒现象就像瘟疫一样在我国急剧蔓延，并已成为一个严重的社会问题。据有关资料表明，目前全国吸食海洛因、鸦片等麻醉品的已有近25万人，一些地方吸食大麻、吗啡等精神药物的还有数十万人。[13]我国吸毒的形势异常严峻，其社会危害性已相当严重，即使是吸食软性毒品，据有关部门调查统计，也成为继**物品、赌博之后，诱发犯罪的第三大因素。因吸毒而诱发的刑事案件在所有刑事案件中所占比例正越来越大。一些吸毒者为了能够获取购买毒品的钱而从事毒品贩卖活动，有的甚至也会走上强迫或诱使他人吸毒的道路。第二，仅仅是吸食大麻等软性毒品的行为人极有可能转化为吸食海洛因等硬性毒品的吸毒者，因此，不在吸食软性毒品阶段就严格控制，甚至承认其合法化，势必造成更大的社会危害性。第三，从我国的历史文化背景以及国民情感来看，由于经历了鸦片战争的屈辱史，毒品（包括鸦片等软性毒品）对中华民族造成的灵魂伤害的现实不允许社会承认毒品吸食合法化，即使是软性毒品也是难以被国民情感所接受的。第四，从社会价值取向上分析，我国与西方国家由于历史传统、文化背景的不同，在社会本位、个人本位上存在不同的价值取向，西方社会极度扩张的个人权利观念在我国的国情下是无法被接受和张扬的，至少在目前是如此。第五，从我国经济状况考虑，将吸食软性毒品合法化不利于国民经济的发展，鉴于我国的经济发展水平，国家如果将部分毒品吸食行为合法化势必提高社会管理成本，相应社会经济成本也会提高。第六，当大麻等软性毒品的使用不成瘾时，其对人体的长期影响是否有害，是一个争辩不休的主题，目前，国际上并没有对此做出最终权威性的医学结论，而这是合法化或非法化大麻使用之核心关键。在这种情况下，我国处于对国民的保护，理应将吸食软性毒品的行为也纳入法律规制的范畴。第七，与其他无被害人犯罪的非犯罪化一样，荷兰人在毒品犯罪的非犯罪化方面亦始终引领着世界潮流，荷兰执法当局将持有、服用和出售少量大麻予以事实上的非犯罪化。但是，荷兰作为对毒品犯罪非犯罪化的急先锋，却拥有欧洲最高的犯罪率这一客观事实，充分说明毒品非犯罪化或合法化将减少犯罪的说法已经不攻自破。[14]

3。我国目前戒毒体制的弊端

我国自20世纪80年代以来陆续颁布了一系列涉及戒毒内容的法律、法规。逐渐建立起了一个旨在遏制毒害泛滥的戒毒体制，2008年6月1日，我国首部《禁毒法》正式实施。目前，我国戒毒体制主要包括自愿戒毒、公安机关执行的强制戒毒两大部分。虽然这一体制对遏制毒品蔓延的趋势，挽救大批身陷毒海的吸毒人员发挥了重大作用。但目前我国毒瘾戒断平均复吸率保守估计也在90%以上，这样一个惊人数字摆在我们面前，不能不让我们对这种戒毒体制的合理性产生质疑。国家每年花了很大的财力、人力、物力去做这个工作，然而却没有收到明显的预期效果。问题到底出现在哪里？本书认为，我国的戒毒体制存在明显弊端。

首先，关于自愿戒毒体制的弊端。研究发现，自愿戒毒体制存在自愿戒毒的时间和手段的有限性、缺乏严格的管理制度和措施等弊端。

第一，自愿戒毒缺乏严格的管理制度和措施。一些自愿戒毒所虽然有一定的制度，但由于没有国家强制力的保障，医护人员被殴打、戒毒人员行为严重违反规定的事件屡屡发生。有的戒毒所甚至无法做到控制毒源，出现边戒边吸的情况。由于自愿戒毒所对于戒毒环境、戒毒医护人员和戒毒者的行为缺乏有效的手段，最终往往导致戒毒失败。另有一些自愿戒毒所追求经济利益，对于毒瘾没有戒除者也允许出院。

第二，自愿戒毒出现了政策真空。因为强制戒毒在政策上体现了“保”和“扶”。强制戒毒所在政策上体现了一个“保”字，基本上作为各级政府必须要完成的政治任务。而劳教所戒毒则体现了一个“扶”字，有许多政策从不同的层面上积极支持劳教所戒毒。但自愿戒毒特别是回归社会之后的后续照管阶段则基本处于既没有强有力的措施来“保”，也没有足够的优惠政策来“扶”的局面，相关的政策不多、力度不够、针对性不强，明显地表现出了政策的真空。

第三，自愿戒毒机构不健全。目前社会上在大中城市开设的只是一些医疗单位开办戒毒脱瘾治疗业务，收治自愿戒毒者戒除毒瘾功能的机构。而且这些机构规模小，分布集中，设备简陋，功能不齐全及以盈利为目的。在一些边远地区、城乡结合处、贫困地区是非常薄弱的，基本上没有。

第四，自愿戒毒的后续照管服务完全空白。

目前，我国大部分自愿戒毒机构忽视戒毒者回归社会之后，监督、扶持、帮教给予后续照管，以便对戒毒者提供心理、专业或职业辅导以及其他方面的支持和帮助，使他们能作为一个正常人适应并融于正常的社会生活之中的服务机构场所。完全不具备戒毒人员回归社会后的后续制约机制，一般复吸率都很高。有人作过调查，在戒毒医疗机构自愿戒毒成功率不足5%。

第五，自愿戒毒机构缺乏财政保障。社会上经营自愿戒毒机构需要足够的资金，而许多吸毒人员的家庭支付不起这笔昂贵的费用，自愿戒毒机构没有足够的财力去更新设备，扩大规模，完善机构。这就造成自愿戒毒资金来源不足，直接影响到自愿戒毒的生存和发展空间。

第六，自愿戒毒者往往动机不纯。自愿戒毒机构有相当一部分人是为了逃避被抓获而可能受到拘留、罚款、强制戒毒，甚至劳教戒毒，还有一部分是为了缓解缺乏毒资的危机。