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第二节 宽严相济刑事政策的法典化（第1页）

第二节宽严相济刑事政策的法典化

宽严相济刑事政策是我国法治建设进程中的时代产物，也是我国刑事法治的必然要求。该政策自出台以来，理论界对其展开了充分的论证，司法界也进行了广泛的实践，并取得了相当不错的社会效果和法律效果。但是，单就效力而言，目前宽严相济刑事政策乃仅源自于中共中央文件和最高司法机关的规范性文件，尚未转化为法律规范，因此，不管是从提升宽严相济刑事政策的效力等级，还是加强宽严相济刑事政策作用角度考虑，都应该启动立法程序，正本清源，尽早将“宽严相济刑事政策”的内容纳入我国刑法典。

一、问题的提出

2004年12月22日，时任中共中央政治局常委、中共中央政法委员会书记罗干同志在中央政法工作会议上指出：“正确运用宽严相济的刑事政策，对严重危害社会治安的犯罪活动严厉打击，绝不手软，同时要坚持惩办与宽大相结合，才能取得更好的法律和社会效果。”在2005年12月5日至6日召开的全国政法工作会议上，罗干同志再次提及宽严相济的刑事政策，并明确将其视为我国在维护社会治安的长期实践中形成的基本刑事政策。2006年10月11日通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中也明确指出，“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正。”至此，宽严相济的刑事政策正式确立。

客观地说，宽严相济刑事政策的价值蕴含及其基本刑事政策的地位得到了绝大多数学者的认同，对于该政策在当前社会状态下对刑事法治以及社会发展的积极意义，总体上形成了比较一致的意见。但是，不可否认仍有一些学者对宽严相济刑事政策的地位、意义等问题存在不同的看法。例如，有学者认为宽严相济刑事政策只是刑事司法政策，并不是当前我国的基本刑事政策；[1]也有学者在肯定宽严相济刑事政策积极意义的基础上，对宽严相济的理解和适用、宽严对象的确认、对行刑效果的影响以及相关的社会控制机制等问题上提出了自己的担忧；[2]甚至还有人认为“宽严相济”与罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等刑法基本原则相抵触，混淆了法律与政策的界限，将“宽严相济”上升为法律要经过立法程序，未经立法程序上升为法律之前的政策，是不能作为法律施行的。[3]

同时，为了贯彻、实施宽严相济刑事政策，最高人民检察院和最高人民法院都制定了相应的指导意见。最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出：宽严相济是我们党和国家的重要刑事司法政策，是检察机关正确执行国家法律的重要指针。而最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。比较两个文本，我们可以发现两者对于宽严相济的理解与定位是有很大差距的，一个是“重要的刑事司法政策”，一个是“基本刑事政策”，可想而知这两种不同的解读不仅容易混淆人们对宽严相济刑事政策的认识，而且无疑也会影响不同司法机关的具体实践。

此外，在以上文件的指导下，最高司法机关进行了大量的改革尝试，例如通过试点并已经法典化的社区矫正制度[4]、刑事和解制度[5]，等等。在最高司法机关的带动下，各级司法机关也是争先恐后地以贯彻宽严相济刑事政策的名义纷纷出台各种所谓意见与办法。一时间，以“宽严相济”为旗帜，司法领域风起云涌，改革浪潮此起彼伏。然而令人担忧的是，一些地方司法机关甚至是基层人民法院和检察院也在司法改革、宽严相济的名义下，制定指导法律适用的规范性文件，这些做法明显僭越了法律的界限，也超出了政策应然的范围。因而要从立法上对这种违背政策宗旨的所谓改革措施进行必要的限制，避免司法权对立法权的僭越。

基于以上分析，我们可以清晰地看到，当前由于没有明确的立法规定，不仅宽严相济刑事政策自身的“正统地位”受到了一定的质疑，而且司法实践中的具体应用也存在不少问题。因此，已经到了要对宽严相济刑事政策是否能够正式地“统御”我国刑事立法和司法的问题做出抉择的时候了。

笔者认为应当将宽严相济刑事政策明确写入我国刑法典。宽严相济刑事政策的法典化，将有利于保障我国刑事司法改革实践的法治轨道，有利于实现我国一直以来维护公平正义、保障人权以及惩治犯罪的政策目的；同时也将会是我国刑事法治进步的显著标志，必将为刑法的发展与完善提供一个更高的基础平台。正如庞德所说：“法典的真正功能，正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是使过去法律发展的成果加上一个更美的和更权威的外形，而更多的是为了法学的和司法的更高更新的起点提供一个基础。”[6]

二、宽严相济刑事政策的立法依据

宽严相济刑事政策的立法依据可以从理论（主要是刑事政策与刑法的关系、立法与司法的关系）、社会条件、价值基础等三个方面得到说明。

（一）理论依据——刑法与刑事政策关系论、立法与司法关系论

首先，我们将从刑法与刑事政策的关系、立法与司法的关系等角度对宽严相济刑事政策立法的理论依据进行说明。

1。相互制约、相互影响的刑法与刑事政策

刑事政策（治）是刑事法治的“灵魂”和“统帅”，具有“观察的科学”和“反犯罪斗争的方法战略或艺术”的双重属性。[7]但是依据罪刑法定等刑法的基本原则，刑事政策又不是没有边界的，正如李斯特所说，法制是刑事政策不可逾越的藩篱，刑法本身也是刑事政策实施的保障和依据，我们在主张“刑法的刑事政策化”的同时，也应当时刻牢记“刑事政策的法制化”。

考察刑事政策与刑法的关系，二者有各自发挥作用的界域，应各就各位，互不替代；刑事政策与刑法应相互制约，协调发展；相互推动，共同进步。二者关系的核心是在区别二者前提下的互动的制约、促进关系。[8]刑事政策的法制化可以避免以政策代替法律的错误倾向，从而限制立法与司法权力的恣意妄为，毕竟刑事法律不是简单地作为国家权力或控制力的体现，而是使权力成为有效维护和促进社会法治与文明的一种力量。

因此，为了保证某些根本性的、在较长时期内需要坚持的刑事政策，必须通过合法的程序，将某项政策上升为法律的规定，使其规范化，长久发生作用。[9]

2。双向互动的立法与司法

长期以来，法学家们一直在不断地在探讨，究竟是什么力量决定着法律的内容、生成与成长？即到底是什么因素导致了立法的产生与变动？笔者认为决定法律的内容与生成的因素是一个复杂的系统，政治制度的变迁、习惯的改变、生产力的发展、司法的运作状况甚至是某个具体的案件都有可能导致立法的变动。但就我国当前的社会状况而言，司法实践是导致法律产生、变动的一个重要因素，为立法提供极其重要的实践积累。考察立法与司法的关系，立法并不处于主导地位，司法也不是附属品，实际上两者是一个双向的过程，立法与司法相互影响、相互制约，立法在为司法提供法律依据的同时，也要及时反映司法的需求与成果，尽可能地同步协调，如此方能在立法与司法间形成一个良性的互动机制，促进法治的发展与进步。

司法实践的经验转化为立法上的成果也是法律形式理性表达的最佳途径。宽严相济刑事政策从2004年首次提出至今已逾8个年头了，在此期间，“宽严相济”得到了理论界、实务界的广泛认同。从司法实践的角度来看，其基本刑事政策的地位已经确立，并已积累了一定的经验，虽然存在一定的问题，但也形成了一些有效、可行的做法与制度。可以说，宽严相济刑事政策经受住了司法实践的检验，对于刑事法治的发展进程而言具有积极意义，这就必然要求在立法上要有一个相应的互动与协调：在刑事法律中明确规定宽严相济刑事政策。

（二）社会条件——当前我国刑事法治的实际状况

任何一部法典或是某种法律规则的确立都是建立在人们对其已经具备了较为充分的认识、有一定的实践经验以及某种必要需求的基础上。

1。思想基础与实践基础

考察我国当前刑事法治的实际状况，宽严相济刑事政策已经成为刑事立法和司法实践的指导思想，且已被理论界和实务界广泛接受，这是宽严相济刑事政策法典化的思想基础与实践基础。而宽严相济刑事政策的法典化，必将为刑事法律的修改、刑事司法的运作提供更为有力、明确的指导思想与法律依据。

从立法上看，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》的颁布非常明显地体现了宽严相济刑事政策对立法的指导作用：“严”的一面，如增加了巨额财产来源不明罪等社会普遍反应刑罚力度较轻的犯罪的法定刑；“宽”的一面，如降低了绑架罪的法定刑，为逃税罪设置了出罪制度，废除了13个非经济犯罪的死刑。必需指出的是，自1997年以来的刑法修改史上，《刑法修正案（七）》第一次体现了宽缓的刑事政策，而《刑法修正案（八）》则集中体现了宽严相济的刑事政策。

从司法上看，最高司法机关也已认同了宽严相济刑事政策的基本内涵，并且为此形成多个规范性文件或指导意见。例如，2007年1月，最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》；2008年5月，最高人民法院在全国法院刑事审判工作座谈会上首次就贯彻执行宽严相济刑事政策问题公开新原则；2010年2月，最高人民法院发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》等。