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第八节 风险社会的刑事政策与刑法（第2页）

（二）安全刑法

伴随着风险社会的来临，刑法体系面临着由罪责刑法到安全刑法的转变。风险社会的刑法应将安全作为基本的价值取向，考虑法益保护的早期化和处罚的预防性。具体而言，就是在立法上通过增加危险犯的规定，将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型，增设持有型犯罪以及刑罚适用重心偏向人身危险性等来发挥刑法控制风险的功能。

就此而言，安全刑法与风险刑法似乎一致，但不同之处在于，安全刑法的理念认为，刑法的目的不在于对个人的谴责，而是在于保证社会的安全，安全才是对刑法的最高指引。在所有容易发生危险的国家、社会领域中，刑法用来满足安全政策的行为需求，以致绝对危险犯的发生，在安全刑法的支持者看来，既然人就是现代社会中最大的风险因素，所以，根本无法指望科技发展本身能够防止或减少风险的发生。为了能在这个风险社会中获得安全，刑法必须要走出罪责刑法的界限，对一些特定的情况施加一些并非依据罪责的反应，这种反应针对的仅仅是犯罪人的危险性，而不是他的责任。安全刑法不是为了对具体的伤害实施制裁，而是为了避免社会混乱，保护社会的安全状态。从法治国向安全国的飞跃，是社会发展的必然趋势。从社会安全、风险分担的角度来考察，立法者应将刑法的防卫线向前推至。我国台湾地区在1999年修订“刑法”时，新增加了不能安全驾驶罪规定；日本20世纪80年代以来，刑事立法也呈现出了刑法保护早期化的趋势，对未遂犯、危险犯、预备犯的处罚日渐增多。美国在9·11事件之后，不到一个月时间，即顺利通过了《爱国者法案》，该法案的通过，昭示着“自由给安全让路”的口号得到了美国公众的普遍认同。2004年，德国立法机关曾一度通过了允许击落被恐怖分子控制的飞机的《航空安全法》，即使机上还有无辜的乘客。

安全刑法的理论与实践表明，在危机四伏的后现代工业社会、风险社会中，安全而非个人权利才是刑法的首要价值，刑罚的发动也不再受人权保障的制约，而是以有效维护共同体安全为依归。个人权利与自由让位于共同体的安全，刑法的适用是安全维护而非人权保障。[5]

（三）敌人刑法

为了对付恐怖主义这种风险时代新的有组织犯罪形式，雅科布斯的“敌人刑法”作为21世纪初的重要刑法思想登上了时代的舞台，并开始传入中国。在敌人刑法理论中，敌人是通过行为对实在法的基本规范进行了基本违反的人。所谓实在法的基本规范，是指现实社会所必不可少的法规范，也就是现实社会中保护生命权、自由权和财产权的法规范。对这些基本规范的基本违反与否就是犯罪市民与敌人的区分标准。敌人刑法正是规范共同体如何对付那些在根本上与规范为敌的人的刑法，除了战争由政治决定外，其他提到司法的措施都可以是敌人刑法的内容。市民刑法在于维护规范的效力，敌人刑法则是在抗制危险，抗制共同体规范被基本违反的危险。敌人刑法从其理念本身到其物化实践，都从根本上动摇了法治国家的刑法基础，颠覆了刑法的人权保障机能。首先，它剥夺了被宣称为敌人的公民的权利主体身份。其次，它显示了刑事诉讼程序中国家权力的无限膨胀。最后，作为敌人刑法思想的理论前提是积极一般预防理论。该理论主张罪责是有目的确定的，而刑法的全部目的在于培养公民对刑法的忠诚感，从而维护法律规范自身。[6]这种仅仅把个人作为稳定社会利益的工具的做法正是康德所批评的、违反人的尊严的工具化做法：是将罪犯混作物权法上的标的。作为敌人刑法思想的现实化典型标本，当推美国设在古巴东南端的关塔那摩监狱。

四、若干思考

依据米海依尔·戴尔玛斯-马蒂教授的刑事政策模式理论，以上风险刑法、安全刑法再到敌人刑法的理论嬗变，只是现代国家刑事政策模式由自由民主国家模式向专制国家甚至极权国家模式演变的象征。[7]这再一次表明，即便在法治发达的国家，一旦刑事政策的价值取向发生错误，同样会出现历史的大倒退。历史从来不是奔着一个目标向着一个方向前进的。

重读刑法发展史，我们会发现，人类社会的每一次重大变化，都会带来刑法的深刻变化。工业化革命促使古典刑法向实证刑法转变，刑法也因此呈现刑事政策化的趋势；而对行为人的过度重视、刑法干预的提前化导致法西斯主义势力的迅速抬头；新社会防卫论作为第二次世界大战以后刑事法学反思的结晶，正好顺应了现代社会既要惩罚犯罪，更要保障人权的时代要求。而是否将个人自由放在首位，将保障人权放在首位，是否坚持法治主义原则，恰恰是现代法治国家区别于专制国家、极权国家的主要标志。

在刑法领域中，贸然用风险、危险替代危害性原则是非常危险的。在一个强调危险控制的社会，个体自由的保障越来越让位于危险的管制，危害性原则对国家刑罚权的功能逐渐由限制变为扩张，它不再用来保障个体的自由，而成为保护法益的有力工具。一旦对危险的管制成为刑法的主要任务，刑法的关注重心也必然会由保障个体转向保护社会，从惩罚犯行转向惩罚犯意甚至惩罚思想。在强调危险管制的刑法框架中，犯罪人被剥夺其人格而化约为威胁，即危险的来源，公共的福利社会利益而不是个人的具体权利，才是需要刑法保护的。保护个人权利不是目的，公共福利才是目的。个人权利处于被工具化的地位，这样，危害性原则就被塑造为贯彻与巩固危险管制策略的强有力工具。它不再是保障个体自由权利的忠诚卫士，而渐渐异化为替国家扩张刑罚权提供正当化色彩的幕僚智囊。从而，刑法的人权保障机能在人们痛苦的目光注视中渐行渐远。

风险刑法或安全刑法还会动摇现代刑法中“无责任即无刑罚”的责任主义原则。风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据，悄然转向以客观评价行为人控制能力强弱为惩罚正当性的根据。这一转向同样将使国家的权力无限扩展而难以限制，并将直接导致个体权利的工具化。[8]

依据风险社会理论，有效地管理和降低风险，保护人类安全和公民福祉，保障社会有序运转，是政府的基本职能，也是政府的基本政治责任。但是否就可以借此以集体安全来否认个人自由，以国家意志否定个人意志？答案显然是否定的。“再造政治理论”已经给出了明确的答复，而影响日盛的治理理论正通过不同的形式在实践着。其中的复合治理理论颇似我国的综合治理。所谓复合治理主要指政府组织、非政府组织、企业组织、家庭以及个人等各方面主体对于社会公共事务共同进行协调式管理，以实现预定利益或价值目标的过程与方式。复合治理具有多主体性、多维度性，其中个体是复合治理的最基本单位，只有个体风险意识的能动性和自觉性被调动起来，把控制风险的制度安排贯彻到行动中去，才能最大程度地解决风险。风险的复合治理可以具体化为四个过程：风险发现、选择风险、分配风险以及规避或者减小风险。唯有复合治理，才能将现代社会各式各样的风险，如由社会自身发展所导致的风险、社会组织结构的风险、社会成员的风险、社会治理的风险（制度风险）、信息等技术风险、道德风险以及全球化的风险等加以系统而综合的应对。

也许，风险社会理论给予人类最大的启示在于，今天人类所面临的巨大风险也是人类集体努力的副产品，因此需要人类在连带主义基础上的集体分担，而以责任（刑罚）个别化为显著标志的刑法绝非防御或者控制风险的最佳手段。在风险社会，刑法仍然只能担当“最后法”（Ultimaratio）的角色，而这一角色只能建立在保障人权和弘扬法治的价值基础之上。欲以刑法为急先锋抗制风险，非但不能保卫社会、实现社会保护的功能，反而会牺牲社会及其成员的权益、丧失人权保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的风险是我们必须时刻警惕的！

[1]Adam，BeLooheRiskSodBeyond。Loions，2000，Introdu，p。2。

[2]《马克思恩格斯选集》第4卷，383页，北京，人民出版社，1995。

[3]劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》，2007（3）。

[4]王拓：《风险刑法：风险社会下传统刑法的必要补充》，载《检察日报》，2010-04-26。

[5]董邦俊、王振：《风险社会中刑法人权保障机能之危机》，载《云南大学学报（法学版）》，2010（1）。

[6]冯军：《死刑、犯罪与敌人》，载《中外法学》，2005（5）。

[7][法]米海依尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，51～166页，北京，法律出版社，2000。

[8]董邦俊、王振：《风险社会中刑法人权保障机能之危机》，载《云南大学学报（法学版）》，2010（1）。