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第四节 公司企业领导人刑事责任之刑法立法完善02（第2页）

2002年7月，美国国会通过“萨班斯法案”（SARBANES-OXLEY2002），修改了商业法，以提高信息披露的准确性与可靠性，保护投资者利益。此次法律修改的直接导因是美国的四个巨型公司（Enron，Gl，Adelphia，World-）的申请破产引发公众对公司财务欺诈和刑事犯罪的强烈不满。法案的修改加重了公司犯罪的刑事责任，强化了公司的社会责任。审视萨班斯法案，仅仅从规范的角度考虑，刑罚加重的趋势便非常明显：一是加重已规定行为类型的刑罚，包括罚金刑和自由刑，大为提高刑罚幅度，以突出对该类犯罪的特别关注，如欺诈的一般情形处罚金或5年以下监禁，可以并罚；影响国家金融制度的处100万美元以下罚款或30年以下监禁；法案将邮件欺诈和电信欺诈的刑罚加重达4倍之多。二是刑事司法实践中突出惩治，在法律允许的范围内从重。因此，应对越来越严重的公司犯罪，美国刑事立法和司法呈现一种刑罚加重的趋势。[57]

在日本，在《反垄断法》修改之前，即使企业通过不法约定等违法行为获得了巨额利益，以不当限制交易罪对法人企业进行处罚时，其罚金刑的上限也不过是500万日元，这根本不足以抑制企业的不法约定行为。因此，主张法人的罚金刑上限应作大幅度提高的呼声一直十分强烈。1992年通过修改《反垄断法》，把适用于不当限制交易罪对法人业主（及个人业主）的罚金刑上限提高到了1亿日元。而且，《证券交易法》、《防止不当竞争法》、《银行法》等，都对一定的犯罪，将法人的罚金刑上限规定到了上亿日元（法人重罚）。[58]因此，可以说，加强公司、企业及其领导人刑罚处罚的力度是一种世界性的潮流。

现在，刑法也已体现出加重对公司、企业领导人违反忠实义务和社会责任犯罪刑事责任的趋向。前文也已述及，新近颁行的《刑法修正案（六）》将原《刑法》第182条犯罪构成作了修改，并增加5年以上10年以下的量刑幅度，从而将原来规定的最高刑期5年有期徒刑提高至10年有期徒刑，去掉罚金数额的限制，这表明国家严厉打击操纵证券期货市场犯罪、维护金融秩序的决心。《刑法修正案（六）》还新增背信损害上市公司利益罪、擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产罪，最高法定刑分别为7年有期徒刑和10年有期徒刑，从而增加了公司、企业及其领导人犯罪的刑罚惩治力度。

总之，就刑罚的报应和预防目的看，由于公司、企业领导人违反自身义务所涉及的犯罪的社会危害性大，发案率高，为体现社会正义，加强犯罪预防，应加重公司、企业领导人违反自身义务的刑事责任。

其次，关于完善的具体做法。有学者在谈到如何调整责任事故犯罪的法定刑时，认为有三种方案可供选择：一是以刑法对责任事故犯罪所设定的法定刑为标本，适当降低普通过失犯罪的法定刑；二是以普通过失犯罪的法定刑为标本，适当提高责任事故犯罪的法定刑；三是将责任事故犯罪的第二个刑幅调整为首选的刑幅，同时，规定情节较轻的责任事故犯罪，并将现行规定的第一个刑幅调整适用于情节较轻的责任事故犯罪。在此基础上，对普通过失犯罪的法定刑予以适当降低。并认为综合考量以上方案，第一种方案由于大幅度降低了刑法对过失犯罪的刑罚投入量，在目前中国刑法的刑罚投入量较大的情况下，实为不现实之举。第二种方案由于大幅度提高了刑法对过失犯罪的刑罚投入量，在目前中国刑法的刑罚投入量高居不下的情况下，实为不明智之举。而第三种方案没有提高刑罚的投入量，反而适当降低了刑罚的强度，是现实而又明智之策。[59]

笔者认为，加强公司、企业领导人违反义务犯罪刑罚强度可以有两种做法：一是绝对加强，即在现有法定刑基础上的绝对提高，上述第二种方案即是；二是相对加强，即在现有该类犯罪法定刑没有增加的情况下，通过降低与之相对的犯罪的法定刑，或者通过刑罚幅度选择方式的调整，从而达到刑罚对比强度的增大，上述第一种和第三种方案即是。相对加强考虑到我国总体刑罚强度较大的现实，对刑罚投入量持谨慎态度，并通过一定方法寻求解决之道，并一定程度达到了在司法实践中加大处罚力度的目的，其基本思路是可取的。但另一方面，相对加强毕竟是在既有的刑罚幅度之内打转转，对于一些具有特别严重情节的公司、企业领导人违反义务的行为难以贯彻罪责刑相适应原则。因此，本书主张采用相对加强和绝对加强相结合，以相对加强为主，绝对加强为辅的方法。具体来讲，即是在维持现有刑罚幅度的基础上，根据需要，或者调整刑罚幅度的适用选择顺序，或者规定加重处罚的情节，从而达到加强刑罚幅度的目的。可以认为，现在的刑法修正基本上遵从了这一方法。从已颁行的单行刑法和刑法诸修正案来看，公司、企业领导人违反义务所涉及的犯罪绝大部分维持了原有的法定刑，但个别犯罪也加重了刑法，如《刑法修正案（六）》对重大责任事故罪法定刑的修改，该修正案将强令工人违章冒险作业的情节单列，将原来规定的“强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑”修改为“强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑”，最高刑由过去的7年有期徒刑提高到15年有期徒刑。《刑法修正案（一）》关于国有公司、企业、事业单位的工作人员失职罪的修正，该修正案在原来仅有“致使国家利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役”一个法定刑幅度的基础上，增加了“致使国家利益遭受特别重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑”这个法定刑幅度，从而使原有的法定刑得以提高。

[1]Regulationatp3，TheFreePress，1984，转引自梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》（修订版），112页，北京，中国法制出版社，2002。

[2]RodneyClark，TheJapanesepany，YaleUyPress，1997，p1，转引自梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》（修订版），113页，北京，中国法制出版社，2002。

[3][美]贾克贝：《公司权力与社会责任》，11～12页，1997，转引自梅慎实：《现代公司治理结构规范运作论》（修订版），113页，北京，中国法制出版社，2002。

[4]张明楷教授认为，刑法解释虽然不是万能的，也不是无限的，却是不可低估的。刑法本身的完善有赖于刑法解释的完善。发现刑法在适用中出现了某种问题就指责立法者或者建议修改刑法，而不认真对刑法进行解释的做法不可取，张明楷译：《日本刑法》，（译者序）6～7页，北京，法律出版社，2006。本书深以为然。因此，对于刑法与公司法等法律之间并非重大的不协调之处，如公司法突出公司自治原则，将公司同意要件引入违反忠实义务的行为之中，将违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意作为违反忠实义务的阻却条件等，可以通过司法实践。充分发挥刑法的解释功能，将公司章程允许或者经股东会、股东大会同意作为解释为违反忠实义务的犯罪的排除社会危害性的行为，并不一定要通过修改刑法，将公司同意要件明文纳入刑法违反忠实义务类犯罪的规定之中而使问题得到解决。

[5]不过，限于公司、企业领导人违反社会责任涉及领域广泛，情况复杂，笔者认为目前以不设违反社会义务犯罪的堵截式犯罪构成为宜。

[6]当然，有媒体称，与以往的案件相比，对周正毅的刑罚判处绝对不轻，但这一点也正诠释了我们将要研究的主题。

[7]《中国青年报》，2004-06-01。

[8]2006年6月29日颁行的《中华人民共和国刑法修正案（六）》已对此罪的罪名和法定刑作了修改。

[9]非常轻的罚金刑即达100亿元人民币！这从一个侧面反映出“德隆案”的社会危害性之重。

[10]finanzt2006delong57K，2006-08-31。

[11]游伟：《华东刑事司法评论》，278～302页，北京，法律出版社，2003。

[12]有关刑事政策的探讨，请参考赵秉志：《刑事政策专题探讨》，北京，中国人民公安大学出版社，2005；卢建平：《刑事政策与刑法》，北京，中国人民公安大学出版社，2004；梁根林：《刑事法网：扩张与限缩》，北京，法律出版社，2006；曲新久：《刑事政策的权力分析》，北京，中国政法大学出版社，2002；刘仁文：《刑事政策初步》，北京，中国人民公安大学出版社，2004；侯宏林：《刑事政策的价值分析》，北京，中国政法大学出版社，2005；[法]米海伊尔·戴尔玛斯-马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，北京，法律出版社，2000；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京，法律出版社，2000。

[13]卢建平：《刑事政策与刑法》，北京，中国人民公安大学出版社，2004。

[14]高绍先：《传统刑法与以人为本》，载《现代法学》，2005（4）。

[15]《马克思恩格斯选集》第1卷，13页，北京，人民出版社，1972。

[16]马克昌：《刑罚通论》，274页，武汉，武汉大学出版社，1999。

[17]邱兴隆：《刑法理性导论——刑法的正当性原论》，144页，北京，中国政法大学出版社，1998。

[18][奥]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦等译，106～107页，上海，三联书店，2003。

[19]孙万怀：《刑事法治的人道主义路径》，163页，北京，北京大学出版社，2006。

[20]http：。amy。esdeathpenalty-tries-eng。

[21]具体见赵秉志：《关于分阶段逐步废止中国死刑的构想》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》，2005（5）；《中国逐步废止死刑论纲》，载《法学》，2005（1）；卢建平、李山河：《中国废除死刑的路径选择》，载《甘肃政法学院学报》，2006（4）。

[22]转引自梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，43～44页，北京，法律出版社，2006。

[23]《“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会成功举行》，载中国刑事法律网，http。allaw。。articledefault。asp?id=293，2011-02-01。

[24]赵秉志：《论中国刑事司法中的人权保障》，载《北京师范大学学报（社会科学版）》，2006（3）。

[25]《让正义成为社会主义的首要价值——温家宝总理答中外记者问》，载《新华每日电讯》，2007-03-17。

[26]有外国学者研究发现，一起抢劫案的平均损失为400美元，一起夜盗案的平均损失为500美元，而一起白领犯罪或者法人犯罪可能造成百万甚至上千万美元的损失，因而白领犯罪和法人犯罪之犯罪形态和对社会的危害往往比暴力犯罪和财产犯罪更严重。[美]弗雷达·阿德勒、杰哈德·穆勒、威廉·拉菲尔：《遏制犯罪——当代美国的犯罪问题及犯罪学研究》，廖斌等译，219～220页，北京，中国民主法制出版社，2006。

[27]《上海社保违规资金连本带息37亿元是如何追回的》，载中国网，http。y。lianzheng2007-0131t_9193570。htm。2011-01-06。