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第四节 公司企业领导人刑事责任之刑法立法完善（第2页）

（三）消除犯罪影响，体现社会正义

正义是社会主义国家制度的首要价值。[25]在公司、企业领导人犯罪的惩治中，应特别注意消除犯罪影响，恢复社会正义。因为公司、企业领导人犯罪大多与公司、企业活动有关，而公司、企业之公众性质越来越明显，公司、企业的活动也和公众的生活息息相关。因而公司、企业及其领导人的犯罪，特别是违反勤勉义务的犯罪，如矿难事故等犯罪，以及违反社会责任的犯罪，如集资诈骗、非法吸收公众存款、操纵证券市场等金融性犯罪以及产品质量责任犯罪，往往造成社会公众生命、健康、财产的巨大损失，影响和波及面比较广，[26]甚至引起社会震**。因而，消除公司、企业领导人犯罪影响、恢复社会正义便显得尤为重要。为此，须做好以下方面的工作。

1。追缴犯罪所得，挽回被害人损失

公司、企业领导人犯罪发生之后，应调动司法、行政等手段追查追缴犯罪人的犯罪所得，尽全力挽回被害人的损失，把被害人的损失降低到最低程度，同时也让犯罪人不能占到任何经济上的便宜，以体现社会正义。上海社保案就成功地挽回了被害人的损失。自2002年第四季度起，上海社保资金在两年多时间内先后7次被挪用，总量达34。5亿元人民币。这些挪用都没有经过任何法定程序，都在个别人的操纵下以委托资金运作的方式，交给张荣坤的沸点投资有限公司，沸点投资有限公司以此再投资给同为张荣坤所有的福禧投资控股有限公司，这样34。5亿元人民币社保基金就变成了福禧集团的自有资本金，张荣坤再以此到银行圈贷款。加上应收回利息2。5亿元人民币，上海社保违规资金连本带息37亿元人民币。社保案发后，相关部门迅速查封了张荣坤的资产。2006年8月，上海市劳动和社会保障局所属的上海市企业年金发展中心提请上海市第一中级人民法院对福禧公司进行诉前保全，诉讼涉及金额总计34。5亿元人民币。2006年9月，上海市委、市政府及时成立违规社保基金被挪用处理的单独处理小组，由市高院、财政、检察、公安、审计、金融等部门参加。按照依法、合规、安全、足额的原则，经过各方艰苦努力，目前已全部收回社保违规资金37亿元人民币。[27]

2。关注刑事损害赔偿或者补偿，补偿被害人损害

边沁曾对刑事损害赔偿或者补偿的作用给予厚望。他的名著《立法理论》一书的基本结论就是：依据好的法律，几乎所有的犯罪都可能减弱为可以用简单的金钱补偿予以弥补的行为，而且罪行的恶害几乎可以因此而全部消失。[28]在公司、企业领导人犯罪中，应特别注意做好赔偿和补偿工作，应充分利用有关的公司、企业法律制度，使被害人获得因犯罪所遭受到的损害赔偿或者补偿。如印度博帕尔毒气泄漏案，就运用了公司法人格否认制度使被害人获得赔偿。1984年12月2日午夜，在印度博帕尔（Bhopal）市发生了人类历史上最悲惨的工业事故惨案。位于印度中央邦博帕尔市北部的博帕尔化工厂发生了甲基异氰酸盐剧毒气体泄漏事故，剧毒气体被风吹入该市人口最稠密的地方。当时直接致死的达2000多人（几年后中毒死亡人数逾4000人），20多万人受害，家畜残废，庄稼受损，环境污染，商业中断，造成震惊世界的工业事故。博帕尔化工厂是由“美国联合碳化公司”的印度子公司“联合碳化印度有限公司”直接所有和经营的。该公司是于1934年根据印度法成立的，美国联合碳化公司持有其50。9%的股票，印度政府拥有和控制着22%的股票，其余股票则由2万多名印度人持有。公司制造各种产品，包括化学品、塑胶、化肥、杀虫剂等。博帕尔厂是经批准制造农药杀虫剂的。由于此案涉及的原告人数达20万人次之多，最初的请求赔偿数额高达31。2亿美元，如果由印度子公司对众多的受害者给予赔偿的话，即使将该子公司的全部净财产都用来赔偿，也仅有9530万美元，难以补偿受害者的损失。所以，印度政府出面，代表原告向美国法院提起诉讼，要求美国的联合碳化公司对印度的受害者承担直接的赔偿责任。法院最后认定联合碳化公司一直对印度子公司实施控制权，但又未尽到忠实、谨慎的义务。母公司对印度博帕尔毒气泄漏事件负有不可推卸的严格责任。因而应揭开印度子公司的面纱，由美国母公司承担赔偿责任。虽然此案最终以庭外和解的方式，由美国联合碳化公司赔偿4。7亿美元结案，但如果不是适用公司法人格否认制度，单靠直接加害人子公司对受害人承担损害赔偿责任，是根本无法弥补受害人损失的。[29]

国家和社会应当承担起一定的被害人补偿责任。边沁认为，用于补偿的费用最好取之于罪犯的财产，取之于罪犯财产的补偿兼具补偿和惩罚的双重实用功能。由于补偿是公益的目的之一，维系着社会安宁，所以当罪犯没有财产的时候，国家有责任用国库财产或者社会保险金对被害人给予补偿。因为如果某种犯罪被实施，无论是人身方面还是财产方面的受害人都被抛弃不管，而由他们自己去忍受恶果，则由这些受害人所支持的社会和承担保护这些受害人义务的社会欠这些人一笔补偿债。[30]1980年日本颁布实施的《犯罪被害人等给付金支付法》规定国家一次性发给具有补偿性质的金钱，国家先行给付后，可以事后向犯罪人追偿。根据公正的基本要求，掌握政权的国家负有保障公民安全的义务，不能单纯依赖犯罪者给被害人赔偿，国家也应分担被害人的不幸，因此日本的这一立法例值得借鉴，[31]我国也应借鉴外国的经验，尽快建立犯罪受害人国家补偿制度。

三、完善相关刑法立法的原则

欲对公司、企业领导人的刑事责任作出完善，必须首先确定完善的原则。在本书看来，公司、企业领导人刑事责任完善需坚持协调性原则、严密性原则、平等性原则、合理性原则等。

（一）协调性原则

所谓协调性原则，是指各种相关法律之间，对公司、企业领导人义务、责任的规定应协调一致，避免不协调甚至冲突之处。由于公司、企业领导人的义务责任涉及不止一个法律部门，因而相关法律之间应协调一致，不能相互冲突。协调性原则是一国法律部门构成一个法律系统的原理的必然要求。由于我国刑法规定的犯罪行为与一般违法主要不是行为类型的不同，而是行为程度的区别，在刑事违法与一般违法行为之间存在着行为类型上的交叉或重合；同一行为类型依据情节，将较轻的部分作为一般违法，即行政违法或者经济违法，而较重的部分作为刑事违法，[32]因而不同法律部门之间的衔接更为重要。申言之，刑法规定的犯罪行为应以违法行为为基础，严重的违法行为在刑法上应规定为犯罪；其他法律没有作为违法行为规定的，刑法不应该将该行为犯罪化。

（二）严密性原则

所谓严密性原则，是指刑法要尽可能将严重危害社会、必须由刑罚加以惩治、遏制的行为规定为犯罪，以保护社会免受犯罪行为的危害，保障其健康有序的发展。之所以要严密刑事法网，首先，在于社会保护自身的需要。社会要能存在和发展下去，必须维持最低限度的秩序。当最低限度的秩序遭受侵犯之后，社会需要调动其规制手段，对危害它自身的行为予以排除。刑法之外的其他法律部门或者手段是第一次法，它们首先要发挥其整肃社会秩序的功能。当这些法律对危害社会的行为的规制无能为力，必须运用刑罚手段时，刑法便粉墨登场，发挥其二次法的功能。刑法作为其他法律的后盾立法，是惩治犯罪、保护社会的一种最后的强制性手段，为社会维持正常运行和发展之必需。其次，严密刑事法网也是节约立法成本，提高立法效率的需要。由于立法疏漏，本应该犯罪化的行为未能由刑法予以规制，必然导致立法不断的废、改、立，从而浪费立法资源，加大了立法投入，增大了立法的成本。我们虽然不能幻想一劳永逸的一次性的完美立法，但在现有条件下，使刑事立法尽可能严密，就能避免刑法立法不必要的补充修正，节约立法成本。再次，严密刑事法网，是恪守罪刑法定原则、维护法律稳定的需要。罪刑法定原则要求保护国民的预测可能性。这就需要法律具有一定的稳定性，不能朝令夕改。而有所疏漏的法律必然要求不断修改，从而破坏法律的稳定性，也就不能很好地保护国民的预测可能性。

造成法网疏漏的原因是多方面的，撮其要者，一是在于对犯罪规律缺乏深入研究和深刻认识。对于需要予以犯罪化的行为，不善于联系其所危害的社会关系和法益作深入分析，从而对于其危害性做正确评估，对于其危害的社会关系和法益予以准确定位。二是对立法规律总结和认识不够，对罪与罪的关系不能认真辨明，对于规范之间的关系不能恰当处理和界分。三是立法技术掌握欠纯熟，不能运用成熟的立法技术严密法网。

笔者认为，要做到严密法网，一是在于立法要具有超前性。根据社会发展形势，对已经出现及将要出现的危害行为的发展形势加以预判，估量其犯罪化的价值，经过认真筛选，对其予以立法，这样的立法才能有一定的超前性，才能面对新的犯罪形式做到从容应对，游刃有余。二是立法要具有概括性和规范性。避免就事论事，混淆政治规范、经济规范等和法律规范的界限，以突出法律规范，特别是刑法规范的特点。三是要恰当运用必要的立法技术。储槐植教授认为，严密刑事法网的关键在于为刑法分则所规定的犯罪设计严密、完整、科学的犯罪构成。一方面需要设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化；另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成法网恢恢疏而不漏的格局。堵截构成要件是指刑事立法制定得具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件。罪刑系列化的立法方法是通过犯罪构成的明确性和具体化反映犯罪形式的多样性，堵截构成要件的立法方法则运用其概括性和弹性对付犯罪形式的复杂性，两者可以说是殊途同归，目的都是严密刑事法网。[33]对公司、企业领导人的犯罪立法，本书应当坚持罪刑系列化和堵截犯罪构成或者构成要件[34]相互配合，以完善堵截犯罪构成或者构成要件为主的立法技术原则。

（三）平等性原则

平等性原则基本含义是应对各种所有制形式的公司、企业予以同等的刑法保护，对严重危害各种所有制经济形式的行为予以刑法规制，不允许无视保护的需要，对一方加以保护而对另一方不加保护。平等性原则是宪法精神的体现，也是刑法平等原则的必然要求。2004年3月14日第十届全国人民代表大会第二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》对我国宪法作出修正。修正后的宪法第6条规定：“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度。”第11条规定：“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。”因此，根据宪法的要求，在市场经济条件下，非公有制经济应该与社会主义的公有制经济一样受到宪法的平等保护。

（四）合理性原则

合理性原则是指针对公司、企业领导人科以的刑事责任要具有合理性。合理性，应以刑罚目的来衡量。我国刑法没有规定刑罚目的。刑法制定过程中，曾有人主张规定刑罚目的，但没有被立法者采用。[35]刑罚目的为何，我国学界也多有争论。陈兴良教授认为，刑罚的目的不应是一元的，而应该是二元的，这就是报应与预防的统一。报应作为刑罚的目的，是指对犯罪分子之所以适用刑罚是因为他犯了罪，通过惩治犯罪表达社会正义观念，恢复社会心理秩序，社会正义是刑罚报应目的的理论基础；预防作为刑罚目的，是指对犯罪分子之所以适用刑罚，是为了预防犯罪，通过惩治犯罪实现社会功利观念，维护社会秩序，社会功利观念是刑罚预防目的的理论基础。[36]本书赞同刑罚目的二元论的观点，认为唯有立足于二元论，才能达致刑事责任的合理性。

1。体现刑罚之报应目的

具体到公司、企业领导人的刑事责任，首先要使对于公司、企业领导人违反自身义务犯罪所科处的刑事责任足以惩治公司企业领导人的罪责，以彰显社会正义。为此，就要坚守和贯彻好罪责刑相适应原则，掌握好刑法强度，使公司、企业领导人违反自身义务的犯罪行为得到与其社会危害性相适应的刑罚惩治。以此标准观之，目前刑法对公司、企业领导人刑事责任的规定存在很多不足。较明显的不合理性体现在对公司、企业领导人违反勤勉义务犯罪的刑事责任强度的规定。应认真考虑公司、企业领导人违反自身义务犯罪的危害性，并使其承担相应的刑事责任。该问题下文还有论述。

2。体现刑罚之预防目的

首先，为达预防该类犯罪的目的，应适当加重企业领导人的刑事责任，因为这是该类犯罪的态势所决定的。计划经济时代，由于我国并未有、也未建立现代企业制度，公司、企业及其领导人犯罪问题并不突出。20世纪90年代以来，随着社会主义市场经济的逐步建立和完善，现代企业制度日渐成型，与之相伴的公司、企业及其领导人犯罪越来越猖獗，危害也越来越严重，大案要案不断出现，成为危害国家政治、经济、社会安全和稳定的一个不可忽视的因素。公司、企业及其领导人犯罪的普遍性、严重性使得对此类犯罪的一般预防和特殊预防显得尤为迫切。在此情况下，加大对此类犯罪的刑法惩治力度便成为治理该类犯罪所必需。可以说，该类犯罪的现实情况决定了刑事立法和司法实践应该选择较重的刑罚。

其次，应适当调整完善该类犯罪的法定刑种类。公司、企业领导人违反自身义务所涉及的犯罪的法定刑存在着法定刑的缺失、单一等不足。这直接影响了刑法预防犯罪目的的实现。因为，公司、企业领导人违反自身义务的犯罪，多数属经济类犯罪，与其追逐非法利益目的有关，对其处以罚金，能够使其经济上占不到便宜，遏制其经济类犯罪。对于未尽职守的犯罪，对其任职资格予以适当剥夺，能够避免其利用职务和资格实施犯罪，从而达到预防犯罪的目的。

四、完善相关刑法立法的具体内容

公司、企业领导人刑事责任的完善首先需通过具体个罪的修改补充予以体现贯彻。在具体个罪的完善问题上，本书的基本思路是：增设“公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪”，使其作为普通法，和其他违反忠实义务所涉及的具体犯罪构成惩治公司、企业领导人违反忠实义务的严密刑事法网。修改国有公司、企业、事业单位人员失职罪，去掉主体限制，修正为“公司、企业、事业单位人员失职罪”，使其作为普通法，和其他违反勤勉义务所涉及的具体犯罪构成惩治公司、企业领导人违反勤勉义务犯罪的严密刑事法网。其次，应完善惩治公司、企业领导人违反忠实义务、勤勉义务、社会责任所涉及犯罪的刑罚种类，加强其刑罚强度。

（一）完善相关罪名

受《日本刑法》的影响，1910年的《大清新刑律》明文规定了“背信罪”。1912年的《暂行新刑律》也规定了“背信罪”。1928年的中华民国刑法以及1935年国民党政府颁行的《刑法》都规定了“背信罪”。在修订1979年《刑法》的过程中，就曾有学者强烈呼吁增设“背信罪”。但是，我国1979年《刑法》由于受苏联刑法的影响，未能规定“背信罪”。[37]在1997年刑法修订前夕，也有学者呼吁增设背信罪。[38]但1997年《刑法》最终也没有规定“背信罪”。

1。增设公司、企业董事、监事、高级管理人员背信罪

首先，关于是否增设背信罪[39]的争论，存在肯定论和否定论两种主张。

肯定论认为，刑法应当增设背信罪，主要理由是：第一，背信罪是一种比较传统的犯罪，刑法典受苏联刑法的影响，未能规定背信罪不能不认为是一种遗憾。第二，背信行为具有严重的社会危害性，将其以犯罪论处符合犯罪的本质特征。在市场经济的条件下，破坏信任关系、违反诚实义务的背信行为会造成不可设想的后果，其危害性并不亚于贪污、盗窃、毁坏财物等犯罪行为。以回扣现象为例，公司、企业的采购员为了自己得回扣而购买劣质商品的行为，就是一种背信行为，它对假冒伪劣商品的泛滥起重要作用。第三，市场经济体制要求市场主体在竞争中处于平等地位，不同主体的利益都应受法律的同等保护。但如果只对国家工作人员等特殊主体的背信行为予以处罚，对挪用私款的行为、私营企业职员违章给企业造成重大损失的行为等不当犯罪处罚，这就极不公平合理。第四，理论界提出的建议新增设的罪名相当可观，其中许多新罪名可以被背信行为所包含。第五，事实上，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。[40]第六，设立挪用型罪名是司法资源的极大浪费，完全可以用背信罪罪名处罚这类行为。第七，不管立法多么详尽，在现实及发展的情况下，不可避免地遗漏大量需要刑法规制的严重的背信行为。因此，增设背信罪是现实的要求。第八，通过限制法定刑、严格限定处罚条件、避免与其他明文规定的背信罪名的交叉适用、将背信罪设置为可公诉可自诉的案件等措施，背信罪的设置就不会导致新的口袋罪的产生，不会导致践踏人权的结果。[41]

其次，笔者认为，上述肯定论和否定论观点基本一致之处在于：一是肯定论和否定论都承认虽然我国刑法没有设立普通背信罪，但却规定有一些具体的背信罪，并且都承认主体存在特殊之处，但肯定论明确指出现行刑法规定的具体背信罪侧重对公有制主体的保护而忽略对私有主体的保护，极不公平合理。二是肯定论和否定论都不否认背信行为具有严重社会危害性。不过否定论特别提醒增设背信罪存在把需要民事法律调整的行为用刑法去调整的危险。三是肯定论和否定论都不否认设置背信行为存在产生新的口袋罪的危险。只不过否定论明确肯定会产生新的口袋罪，肯定论认为通过一定的措施可避免口袋罪的产生。

肯定论和否定论观点基本一致之处还在于：肯定论认为，我国行政刑法中有的条款规定了特定的背信行为，由于现行立法例是不在行政刑法中直接规定罪名与法定刑，刑法典又没有规定背信罪，致使行政刑法的规定形同虚设。并且认为不管立法多么详尽，在现实及发展的情况下，不可避免地遗漏大量需要刑法规制的严重的背信行为。其强调有许多行为并将有许多行为不能为行政刑法所规制。而否定论认为刑法规定的犯罪，可以包容德日等国刑法规定的普通背信罪的绝大部分行为，只有极少部分行为不能包容。