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第五节 中国死刑政策的流变及其应然表达（第2页）

（一）拨乱反正时期

1976年10月粉碎“四人帮”后，拨乱反正的起步和改革开放的酝酿由此开始。1978年12月中共十一届三中全会冲破“左”的错误的严重束缚，否定“以阶级斗争为纲”的指导思想，作出了把工作重点转移到社会主义现代化建设上来和实行改革开放的战略决策。之后，加快了平反冤、假、错案的步伐。到1981年6月中共十一届六中全会通过《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，标志着党和国家在指导思想上拨乱反正的胜利完成。[24]这一时期，中共在总结正反两方面历史经验的基础上，从现代化建设和国家长治久安的战略高度，开始注重制度建设，当然包括法制建设。新中国成立近30年，新中国第一部刑法典（即1979年刑法典）终于诞生了。这部刑法典较好地贯彻了“绝不废除死刑，但要少杀”的死刑政策。[25]具体有：总则设专节（第一编第三章第五节）规定死刑，适用范围严格限定于“罪大恶极的犯罪分子”（第43条），适用对象排除审判时怀孕的妇女、犯罪时不满18周岁的未成年人（第44条）；死刑核准权一律归最高人民法院，核准程序非常严格（第43条第2款）；死缓制度得以保留（第43、46、47条），以控制和减少实际被杀掉的人数。分则中，在反革命罪、危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪、侵犯财产罪四类罪中规定了28个死刑罪名，并且这28个死刑罪名大多规定了诸如“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣”、“致人重伤、死亡”、“使公私财产遭受重大损失的”等限制性条件；而且，在个罪量刑档次中，死刑只作为可选择的刑种，没有绝对死刑的罪名。

彭真同志在第五届全国人民代表大会第二次会议上对刑法草案所做的说明也诠释了1979年刑法典的死刑政策：“我国现在还不能也不应废除死刑，但应尽量减少使用。早在一九五一年，中共中央和毛泽东就再三提出要尽量减少死刑。现在，新中国成立将近三十年，特别在粉碎‘四人帮’以后，全国形势日益安定，因此刑法（草案）减少了判处死刑罪的条款。为了贯彻少杀的方针和力求避免发生不可挽救的冤案、假案、错案，这次恢复了死刑一律由最高人民法院判决或者核准的规定。同时，还保留了我国特有的死刑也可以缓刑的规定。”[26]可以说，1979年《刑法》体现了毛泽东“保留死刑、坚持少杀、严禁乱杀”的思想。刑法学界也将1979年《刑法》解读为“一部闪耀着毛泽东思想光辉的刑法”。[27]

（二）“严打”时期

对外开放如同打开窗户，清新的空气进来了，苍蝇蚊子也进来了。1979年刑法典的颁布正值改革开放拉开序幕之时，西方思想和生活方式对曾沉浸于革命运动、批“资”反“修”的中国人是很大的冲击，返城知青许多没有工作，“**”打砸抢的无政府主义遗毒很大，一下子冒出很多恶劣刑事案件，出现许多新的严重危害社会治安和妨害经济健康发展的行为，使刚“出炉”的刑法疲于应对，而犯罪正是对现成的秩序的挑战，这使亲身经历过十年动乱的国家决策高层十分敏感并担忧。

1983年，面对当时刑事案件、恶性案件大幅度增加的情况，邓小平认为其原因就在于，“主要是下不了手，对犯罪分子打击不严、不快，判得很轻。对经济犯罪活动是这样，对抢劫、杀人等犯罪活动也是这样。”在这种尚未深入分析引起犯罪的各种经济、政治、社会文化等原因就做出应当加大对犯罪的打击力度的结论指导下，中国开始了“严打”运动。但是怎么严打？邓小平说，“对严重刑事犯罪分子，包括杀人犯、抢劫犯、流氓犯罪团伙分子、教唆犯、在劳改劳教中继续传授犯罪技术的惯犯，以及人贩子、老鸨儿等，必须坚决逮捕、判刑，组织劳动改造，给予严厉的法律制裁。必须依法杀一批，有些要长期关起来。还要不断地打击，冒出一批抓一批。不然的话，犯罪的人无所畏惧，十年二十年也解决不了问题……解决刑事犯罪问题，是长期的斗争，需要从各方面做工作。现在是非常状态，必须依法从重从快集中打击，严才能治住。”[28]

1986年，邓小平坚决重申他对死刑问题的态度。他说：“死刑不能废除，有些罪犯就是要判死刑。我最近看了一些材料，屡教屡犯的多得很，劳改几年放出来以后继续犯罪，而且更熟练、更会对付公安司法机关了。对这样的累犯为什么不依法杀一些？还有贩卖妇女、儿童，搞反动会道门活动，屡教不改的，为什么不依法从重判处？”邓小平强调以消灭肉体的方式消灭累犯、再犯。不过他同时指出，“当然，杀人要慎重，但总得要杀一些。涉及政治领域、思想领域的问题，只要不触犯刑律，就不受刑事惩处，不涉及死刑问题。但是对严重的经济罪犯、刑事罪犯，总要依法杀一些。现在总的表现是手软。判死刑也是一种必不可少的教育手段。（陈云：杀一儆百，杀一些可以挽救一大批干部）”他还主张，不仅仅杀人罪可以判死刑，卖**犯罪、经济犯罪等其他的罪名，也可以视情节严重与否而杀或不杀，甚至可以在严重经济犯罪中局部扩大死刑适用，“一九五二年杀了两个人，一个刘青山，一个张子善，起了很大的作用。现在只杀两个起不了那么大作用了，要多杀几个，这才能真正表现我们的决心。”[29]这些论述表明邓小平继承了毛泽东的基本死刑思想，认为不但死刑不能废除，而且确信“杀一”可以“儆百”的死刑威慑效果，坚持“乱世用重典”。

“严打”自1983年始至1987年初，分三阶段实施，历时3年零5个月。其中，第一阶段就逮捕102。7万人，处决了2。4万人。[30]“严打”一开始就走群众路线，“发动群众、动员全市人民参加”，声势浩大。所有的死刑犯都要经公审宣判、游街示众，然后公开枪决。大街小巷时不时张贴通缉令和判刑公告，校园常常张贴公审公判以及行刑场面的实景照片。第一阶段群众检举线索150万件，群众扭送犯罪分子4。7万多人。[31]但是也出现了打击“过火”的局面，“可抓可不抓的，坚决抓；可判可不判的，坚决判；可杀的可不杀的，坚决杀。”[32]与“严打”前相比，紧锣密鼓的“严打”活动期间严重刑事犯罪发案数确实有所减少（见表4-2）。但是，社会治安形势长期好转的目标如同美好的幻想在残酷的现实面前很快破灭。1988年开始，犯罪持续增加，一个直接的反映就是公安机关刑事立案连年攀升（见表4-3）。到1995年、1996年治安形势最坏，于是1996年全国范围内的大规模“严打”活动第二次展开，后在2001年又搞了第三次“严打”。

表4-21981—1987年全国公安机关立案的刑事案件变化情况[33]

（单位：起）

表4-31987—1989年全国公安机关刑事立案及分类统计表

（单位：起）[34]

续表

20世纪80年代初确立“严打”方针后，[35]当时的死刑立法和司法一样呈现出相当的重刑化倾向。有学者研究表明，这一时期我国的死刑政策已经由原来的尽量减少适用转变为死刑扩张适用。自1981年起，陆续颁布了《关于惩治军人违反职责罪暂行条例》等23个单行刑法，增加52个死刑罪名，使得死刑的适用范围急剧扩张，下放死刑核准权给部分高级人民法院，弱化死刑适用的程序性限制，以及规定绝对死刑的条款。[36]死刑介入和干预的社会关系较以往刑事立法变得广泛。这种基于严峻犯罪形势而对严重经济犯罪做出应强化、扩大死刑适用的判断，与“镇反”运动中特殊时期对反革命犯罪“多杀”的策略非常近似，有着突出的功利色彩。不同于普通民众的死刑报应观念，政治领导阶层的死刑态度主要从维护国家统治秩序和社会稳定的策略出发。这是尚未对犯罪原因深入分析就持有的一种观念性认识，往往不能科学地把握犯罪规律，有着时代局限性，无法长期贯彻，也不应该长期贯彻。

1997年刑法典修订，人们对于死刑应该扩张还是收缩的问题进行了非常热烈的讨论，但最终是以比较保守的立场获胜而告结束的。1997年《刑法》虽然进一步限制了死刑适用对象（第49条使得犯罪时不满18周岁的未成年人一概不适用死刑，包括死缓），放宽了死缓减为无期和有期徒刑的条件，但在“不增不减、大体保持平衡”的立法思想指导下，仍然设置了近70种死罪，广泛分布于危害国家安全的犯罪、军职人员的犯罪、危害公共安全的犯罪、暴力犯罪、严重的经济犯罪和职务犯罪（见表4-4）；死刑适用的程序也显粗放，死刑核准权下放到部分省级法院的局面没有改变，这严重地违反了我国1996年刑事诉讼法和1997年刑法的规定。[37]

表4-41997年刑法典死刑条文及死刑罪名分布一览表[38]

（三）评析

20世纪50年代初，系统的刑法就已经开始了起草。由于各种政治运动，立法工作被频频中断，草案被长期搁置。50年代末60年代初，反右斗争接二连三，政策代替法律，法律虚无主义盛行。针对这一情况，毛泽东在1962年的“七千人大会”做出重要指示，“没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”[39]到1963年已经拟出第33稿，1979年《刑法》是在这稿基础上修改而成，所以仍然带有较强的革命色彩。如总则第1条规定：“中华人民共和国刑法，以马克思列宁主义毛泽东思想为指针，以宪法为根据，依照惩办与宽大相结合的政策，结合我国各族人民实行无产阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政即无产阶级专政和进行社会主义革命、社会主义建设的具体经验及实际情况制定。”将党的基本指导思想作为刑法制定的指针，突出了意识形态的重要性。同时分则第一章国事犯罪统一命名为“反革命罪”，而且整部法典28个死刑罪名中15个是反革命罪，约占一半还多。死刑的打击重点不言自明。不过，这比把偷看女知青洗澡定为“反革命偷看青春罪”[40]的“**”时期要进步多了。同时，因为“**”时期砸烂公检法、滥杀乱杀在中国人心里留下无法抹灭的痛，1979年刑法典对死刑适用有比较严格的条件，数量适中，核准程序统归最高人民法院，基本体现了“少杀慎杀”的死刑政策。1979年刑法典的诞生，表明新中国的刑法典从无到有，标志着我国刑事立法进入了一个新的阶段。

但是由于改革开放，市场制度规范缺位，而传统道德秩序和观念在十年浩劫中被破坏殆尽，所以犯罪激增，尤其是逐利类型的经济犯罪纷纷涌现。1979年刑法不足以满足当时打击犯罪的需要，单行刑法和附属刑法陆续出台，提高了许多罪的法定刑，其中有的增设了死刑，从而使得死罪数量大大增加，并且所增加的死罪被后来1997年刑法修订时基本上都吸收了，以致整部新刑法死罪达到68个，远远超过1979年刑法典的28个，这种趋势反映了刑罚供给的不足和执政者重刑主义的倾向。两部刑法典死刑的适用重点也不同，1979年《刑法》有一半的死罪适用于反革命罪或牵涉国家政治利益的犯罪，而1997年刑法有68个死罪，涉及侵害经济秩序、经济利益或者是财产权利等的具体罪名有22个，按条文计算则是占47个总条文中的15条，比例分别高达32。35%和32。60%。[41]若按照死罪的绝对数量看，第三章的破坏社会主义市场经济秩序类犯罪最多，为15个，其次是危害公共安全的犯罪，为14个。可见，执政者对经济发展和社会稳定是何等的重视！中共早就将经济建设上升为社会主义的根本任务。邓小平曾经一再强调，“社会主义阶段的最根本任务就是发展生产力，社会主义的优越性归根到底要体现在它的生产力比资本主义发展得更快一些、更高一些，并且在发展生产力的基础上不断改善人民的物质文化生活。”[42]“社会主义的本质，是解放生产力，发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，最终达到共同富裕。”改革是“中国的第二次革命”[43]，是“中国发展生产力的必由之路”[44]，“贫穷不是社会主义，发展太慢也不是社会主义。”[45]“中国的问题，压倒一切的是需要稳定。没有稳定的环境，什么都搞不成，已经取得的成果也会失掉。”[46]所以“我们要有两手，一手就是坚持对外开放和对内搞活经济的政策，一手就是坚决打击经济犯罪活动。”[47]如此我们不难理解为什么中央果断制定“严打”方针，一方面是决策者深信“严才能治住”；另一方面是认为“严厉打击刑事犯罪活动是一件大快人心的事”。[48]因为经济建设是头等重要的政治任务，稳定是发展的必要前提。为了从重从快打击犯罪，不仅扩大刑法惩治的“犯罪圈”，提高法定刑，特别是增加死刑，还将死刑核准权下放至省一级法院。这也许就是以经济建设为中心的时代赋予刑事立法，特别是死刑适用的时代特色。综上，这一时期的少杀政策基本落空，实践中死刑适用过多过滥。国家决策层对死刑的威慑效果持近乎迷信的态度，又现“乱世用重典”的幽灵。

三、现今中国的死刑政策

当代中国，随着社会主义和谐社会的建设，包括死刑政策在内，整个国家的刑事政策都发生了重大的变化。

（一）从“严打”到“宽严相济”

邓小平1990年退居二线，1997年去世。但是，由于犯罪问题的持续严重性、中央政策的连续性，或者也许是国家治理犯罪已经形成“严打”对付犯罪的“路径依赖”，所以在1983年以后，全国性大规模“严打”战役又发动了两次。一次是1996年4月开始，持续到1997年2月，历时约2年，打击重点为杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪、流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质的犯罪等严重刑事犯罪。另一次是2001年至2002年年底，以“打黑除恶”为重点，分三阶段，先打击严重暴力犯罪和多发性侵财犯罪专项斗争，后开展治爆缉枪专项行动，再整顿和规范市场经济秩序，打击经济领域的犯罪。“严打”本来是“非常时期”的“非常手段”，从重从快却变成了治理犯罪的思维定势，1986年第一次“严打”结束至1996年再度“严打”时隔10年，而1997年第二次“严打”结束至2001年三度“严打”仅时隔4年，频度增加了，效果却未见上升。从1983年到2001年近20年间，除3次全国范围的“严打”战役外，我国还开展了连年不断的各种专项整治活动，虽然取得了一些明显的成效（见表4-4），但是社会治安好转的效应往往是短期的，长期来看惩治犯罪的效果呈递减趋势，随着时间推移，犯罪现象不仅不降，还呈增长态势，历年公安机关刑事立案记录就印证了这一点。如图4-3所示，1983年开始第一次全国性“严打”，法定刑最高均为死刑的凶杀、伤害、抢劫、强奸和严重盗窃五类案件立案数一直呈上升趋势，无法得出“严打”遏制这几类恶性刑事案件的结论，甚至就在“严打”进行过程中，1983—1986年（尽管缺失1983年数据，但不妨害后三年的比较）每年这五类案件都比前一年有所增加（除强奸案1985年比1984年稍稍减少外）。可见，重刑或死刑无法遏制严重犯罪。再看盗窃犯罪的增长趋势图可知，如果比照严重盗窃平稳增长的态势看，可推定非严重盗窃犯罪增加的更加迅速（1989和1991两年分别呈现出最高峰）。由此概言之，依靠重刑或死刑都不能从根本上维护社会的长治久安，治理犯罪思路缺乏创新，也就治不了“本”。