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第九节 私营部门内商业贿赂的刑法规制以联合国反腐败公约为参照（第1页）

第九节私营部门内商业贿赂的刑法规制——以《联合国反腐败公约》为参照

很多人认为，进行市场化改革是从产生基础、发生几率和规模上减少腐败的根本出路。[1]这样的论述，多是针对治理由于行政性垄断、政企不分等所造成的腐败以及公职人员腐败而言的，对于发生在市场运行中、私营部门内腐败犯罪的产生原因、发生机理、治理模式等，学界却少有论及。本章以私营部门内的商业贿赂犯罪为切入点，以《联合国反腐败公约》的相关规定为参照，并结合中国正在开展的反商业贿赂专项斗争，探讨私营部门内商业贿赂犯罪的治理之道。

一、概念界定：相关用语的分析比较

在深入论述私营部门内的商业贿赂犯罪之前，我们需要廓清其与商业贿赂以及我国刑法中规定的非国家工作人员贿赂犯罪的区别和联系。

关于商业贿赂，《元照英美法词典》将其定义为在不公平的商业活动中，买卖一方以给付对方雇员或代理人利益的方式击败其他竞争对手的行为。[2]在美国，私营部门内的贿赂也被称为商业贿赂，通常被定义成为促使私营部门的雇员代表行贿者利益而不是代表其雇主利益行事而从事的贿赂行为。这一概念是建立在普通法上雇主和雇员信托关系的概念以及基本的代理原则基础上的。[3]德国、法国、瑞士、加拿大等大多数国家的法律都认为商业贿赂是私营部门在商业交往过程中发生的贿赂行为，从而与公职人员的贿赂相区分。这种观点所限定的商业贿赂可以说是狭义的商业贿赂行为。

我国目前正在进行声势浩大的反商业贿赂专项斗争，然而对于什么是商业贿赂，理论界与实务界尚未达成共识。目前比较权威的观点是根据1993年《反不正当竞争法》的规定，将商业贿赂界定为在商业活动中，经营者为销售或者购买商品、提供或者接受服务而采用给予对方单位或者个人财物或者其他利益的行为，是贿赂的一种表现形态，并认为现行刑法有关商业贿赂的规定散见于分则第三章第三节妨害对公司、企业管理秩序罪、第四节破坏金融管理秩序罪和第八章贪污贿赂罪中，具体包括第163条非国家工作人员受贿罪、第164条对非国家工作人员行贿罪、第184条规定的金融机构工作人员受贿犯罪，以及第385至393条规定的受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪。[4]这种观点将商业贿赂界定为是发生在商业活动中的贿赂，既包括发生在私营部门的贿赂，也包括发生在公务部门的贿赂，可以称为广义的商业贿赂行为。严格说来，在我国目前的刑法规范体系中，并没有商业贿赂罪这样的称谓，广义的商业贿赂不是严格以法律规定为前提的概念。这种称谓的最大意义在于其对目前正在分类开展的商业贿赂专项斗争的指导、整合和协调作用。

依照《联合国反腐败公约》的权威界定，私营部门内的贿赂是指在经济、金融或者商业活动中，直接或间接向以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人许诺给予、提议给予或者实际给予该人本人或他人不正当好处，以使该人违背职责作为或者不作为的行为；或者以任何身份领导私营部门实体或者为实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其违背职责作为或者不作为条件的行为。可见，《联合国反腐败公约》仅将私营部门发生在经济、金融或商业活动中的贿赂行为规定为犯罪。欧洲理事会《反腐败刑法公约》也只是把私营部门在商业交往中发生的贿赂行为犯罪化。在德国刑法中，虽然有商业贿赂的规定，但还从来没有规定对私营部门适用的一般贿赂罪。[5]

《刑法》在第163条规定了非国家工作人员受贿罪，在第164条规定了对非国家工作人员行贿罪。以非国家工作人员受贿罪为例，第163条第1款规定公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，应当受刑事处罚。第2款规定，公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照第1款的规定处罚。从这两款的逻辑关系来分析，第1款规定的行为并不要求发生在经济往来或者商业交往中。有学者也认为，本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的，这种业务活动既包括单位的管理活动，也包括劳务活动。[6]将公司、企业或者其他单位人员在经济往来之外进行的贿赂行为也规定为犯罪，这是我国刑法规定与国际公约和国外通行做法的重要区别之一。

从以上分析我们可以看出，发生在私营部门内的贿赂行为并不都具有犯罪化的必要，国际公约和国外通行做法是将私营部门在商业交往或经济往来中发生的贿赂行为规定为犯罪，即狭义的商业贿赂。我国目前正在进行的反商业贿赂专项斗争，是对发生在商业交往中公务部门的贿赂和私营部门的贿赂进行集中、统一地治理，针对的是广义的商业贿赂。在此，本书建议用私营部门内的商业贿赂犯罪[7]代替我国刑法中规定的非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪，以求做到规范全面、重点突出：以狭义的“商业贿赂”将私营部门内贿赂的犯罪圈限定在商业交往范围内，符合刑事制裁的必要性要求，“把每一个规定的处罚范围限定于那些值得处罚的行为”。[8]

二、发展脉络：国际和国内层面的梳理

作为研究腐败问题最权威、最全面和最准确的国际性非政府组织，“透明国际”（IionalTransparency）对发生在私营部门内的贿赂给予了长期的关注。“透明国际”在一份报告中认为，“全球各地的私人部门及众多工业部门都有贿赂现象。随着经济全球化，私人部门行贿在规模上一如公共部门那样具有全球性。外国银行的账户被广泛用作私人贿金的贮藏柜。”“隐匿的内部贿赂行为可以导致会计账目造假、税务申报虚瞒和向公司员工提供回扣等现象”，并且指出私人部门的贿赂主要发生在如下一些领域：（1）采购；（2）分配、执照和特许经营；（3）零售商品展示空间；（4）专有技术和商务数据；（5）金融业；（6）废物处理；如向质量检测员行贿，将质量良好的产品判定为劣品，然后把这些产品以废品的价格买下来而以优质的价格出售；（7）体育；如向国际奥委会官员行贿或者博彩业人员向足球运动员行贿使其踢假球等。[9]

作为全球唯一的代表所有企业的权威代言机构，国际商会的一个重要职能是促进建立在自由和公平竞争基础上的世界贸易和投资。为了实现这一职能，国际商会致力于打击在国际商业交往中的腐败行为，尤其是率先倡导打击私营部门的贿赂行为。早在1977年，《国际商会行为准则》就认为，不论是公共部门的贿赂还是私营部门的贿赂，它们都扭曲了正常的商业交往，都应当在法律上受到类似的惩处。自此，国际商会一直倡导“明确禁止私营部门的腐败，正如禁止贿赂官员一样。”由于私营部门在全球经济中所起的重大作用，政府的企业和实体正在不断地进行私有化，国际商会在1999年修订的《打击国际商业交易中的勒索和贿赂的行为准则》中再次强调，“已经到了必须采取有效措施控制私营部门中的腐败的时候了。这正是国际商会中的勒索与贿赂常委会将要付出极大努力的领域。”[10]

虽然“透明国际”早已注意到了发生在私营部门中贿赂的种种危害，虽然国际商会积极倡导给予私营部门的商业贿赂同样的重视，但是在国际、跨国和国内层面，相对于公共部门的贿赂而言，规制发生在私营部门内的腐败行为的文件和措施少之又少，并且只是直到最近几年才进入国际社会关注的视野之中。

（一）联合国的有关规定

腐败的严重危害性在1975年第5届联合国预防犯罪和刑事司法大会上得到了重视，由此腐败的全球治理被提上了议事日程。随后，1996年12月12日联合国大会第5159号《反腐败行动》的决议及其附件《公职人员国际行为守则》，1996年12月16日联合国大会第51191号《联合国反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的宣言》的决议都将目标设定为打击国际商业交往中所有形式的贪污、贿赂和相关的非法行为，但是仅要求成员国以有效和适当的方式将贿赂外国公职人员的行为规定为犯罪，并没有提及私营部门内的腐败。一直到1998年1月25日联合国大会发布第53176号《反对国际商务交易活动中的贪污贿赂行为的行动》的决议，这种状况仍没有改变。

2000年第55届联合国大会通过的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也涉及腐败问题，在其第8条中规定了腐败行为的刑事定罪，但仅限于涉及公职人员的领域。

2003年第58届联合国大会通过的《联合国反腐败公约》是第一项全球性的反腐败的专门法律文件，其宗旨之一在于促进和加强各项措施，以便更加有效而有力地预防和打击各种形式的腐败，包括发生在私营部门内的腐败。至此，发生在私营部门内的腐败行为第一次在全球性的法律文件中与公职人员的腐败行为相提并论。[11]

（二）区际组织有关规定的梳理

在欧盟，欧洲理事会《打击涉及欧洲共同体官员或欧洲联盟成员国官员的腐败行为的公约》以及《保护欧洲联盟财政利益公约》第一议定书都规定了欧盟成员国或欧盟官员的腐败行为，但并没有涉及私营部门内的腐败行为。

1997年5月提交给欧洲理事会和欧洲议会的有关欧洲联盟反腐败政策的一份报告指出，欧盟的成员国对私营部门的腐败采取的措施各不相同，因此建议各成员国采纳一个泛欧洲的概念，但是该报告并没有提出共同策略的详细方案。

随后，在1998年欧洲理事会采纳了建立在欧共体条约第K。3条（Art。K。3EC-Treaty）[12]基础上的《打击私营部门腐败的联合行动》（JointAber22，1998onieSector），私营部门的腐败是该《联合行动》的主题。该《联合行动》对行贿和受贿做出了界定，并要求成员国采取必要的措施确保将私营部门的腐败规定为犯罪，对从犯和教唆犯也应当规定包括剥夺自由在内的相应的惩罚。[13]

1999年，欧洲理事会通过了《反腐败刑法公约》和《反腐败民法公约》，并由反腐败国家集团监督公约在各当事国的实施。《反腐败刑法公约》第7条规定了私人部门的行贿，第8条规定了私人部门的受贿，与《联合国反腐败公约》相关规定的不同之处在于《反腐败刑法公约》要求各当事国应采取将在商务活动中由私人部门实施的主动受贿和被动受贿行为确定为国内法下的刑事犯罪所必需的立法措施和其他措施，这种强制性而非选择性的规定是欧洲联盟的组织形式、运作模式等决定的相应要求。

《非洲联盟预防和打击腐败公约》也对发生在私营部门内的腐败行为做出了规定，在该公约的第4条第（5）项对私营部门内的贿赂罪作了如下界定：“直接或间接地向以任何身份为私营部门的工作人员提议、许诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以使该行为本人或者他人违反其职责而作为或不作为。”

（三）我国法律的有关规定

由于当时我国商品经济不发达以及当时私营经济在国家经济体系中的敏感地位，我国1979年《刑法》只在第八章渎职罪第185条中规定了涉及国家工作人员的贿赂犯罪。在我国正式确立建设社会主义市场经济的改革目标的1993年，全国人大常委会颁布了《反不正当竞争法》，在该法的第8条第一次明确提出了商业贿赂的概念，即经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品商业贿赂行为。随后，1995年2月28日《全国人大常委会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第9条、第11条，1995年12月25日《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，1995年11月7日《最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》第1条、第2条、第6条都规定了公司、企业中非国家工作人员的贿赂行为，这些规定为1997年《刑法》新增公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪奠定了基础。1997年《刑法》构筑了惩治公务领域贿赂和私营领域贿赂的多方位的规范体系。但根据我国1997年《刑法》的规定，仅将公司、企业在经济往来中发生的贿赂行为犯罪化尚未达到《联合国反腐败公约》中的要求，是立法上的不足。因此，2006年6月29日，《刑法修正案（六）》第7条和第8条扩大了犯罪主体范围，规定对公司、企业以外的单位的非国家工作人员利用职务便利进行“权钱交易”的行为给予刑事处罚。

从以上国际、区际、国内惩治私营部门的腐败行为的立法演进可以看出，随着社会治理理念的变革、私营经济重大作用的发挥、私有化的逐步深入以及市场经济对公平自由竞争依赖性的不断增强，私营部门的腐败不管是作为治理腐败的新领域还是死角，越来越引起政府和社会公众的高度关注，寻求有效的治理和预防之道也就提上了议事日程。

三、法益探寻：规范背后的利益诉求

比较研究表明，各个国家私营部门内的商业贿赂发生和存在的原因各不相同：就东欧社会主业国家而言，由于解体后急速的社会转型以及不惜一切代价建立市场经济的观念、错位的价值观和特权的存在，控制体系的无力所导致的道德意识的降低，为腐败的商业行为大开方便之门。在西方和亚洲国家，腐败是与商事法律的极度宽松、交易行为专业性的增强，市场竞争的加剧，以及道德水准的下降等密切相关的。此外，为了促使职责的履行，一些类型的“加速费”通常被认为是可以接受的。例如，在瑞士，日常生活通常是由利益和熟人关系编制的网决定的；与此相似的是，在日本，寻租的私营企业提供的好处通常是可以接受的。[14]

由于产生的原因不同，再加上历史传统、文化背景、现实需要以及法律体系等方面的差异，各国对是否规制以及在多大程度上规制私营部门内的商业贿赂也有所区别，进而影响到立法模式、规范设计、构成要素等具体层面。其实支配这些差异的是更深层次的利益诉求和价值取向上的不同，即对私营部门的商业贿赂所侵犯的法益存在着认识上的多元化。

日本著名的刑法学者芝原邦尔先生认为，“在具体解释不同的犯罪类型时所需要的是深思熟虑每一种处罚法规到底是为了保护哪些利益或价值而制定的。在适用法律时，首先必须就不同的经济犯罪类型分别说明其具体的保护法益，基于此进行严格的法律解释。”[15]

分析比较主要市场经济国家有关私营部门内商业贿赂的刑法规定，就行为所侵犯的法益而言，存在着以下三种模式。

第一种模式，也即传统模式，认为私营部门的贿赂所侵害的法益是公司的财产和资产以及股东的利益，是一种欺诈管理的行为。如《西班牙刑法》第295条的规定、《瑞士刑法》第158条的规定。

第二种模式，将私营部门的商业贿赂规定为犯罪是因为其危及和侵犯了雇佣关系，尤其是雇员对雇主所负有的职责和忠诚义务，是一种背信行为。如《法国劳动法》第156-6条、《荷兰刑法》第328条、《日本商法》第493条。

第三种模式致力于保护和促进自由和公平竞争以及市场机能的发挥，私营部门内的商业贿赂被视为扭曲和阻止竞争和市场机能正常发挥的因素。如《德国刑法》第299条，英格兰《腐败预防法案》第1条。

在第一种模式下，如果公司的董事会默许贿赂行为给公司财产带来的威胁或损害，则不构成犯罪，这就有鼓励贿赂风气的嫌疑。如果行为人同意接受贿赂，并且同意的人被授权处分被保护的利益，在第二种模式下则不构成犯罪，因为这没有破坏雇主和雇员的信托关系。瑞典的判例指出，如果私营部门的雇员在其上级知道或同意的情况下收受贿赂，则是合法的。韩国的最高法院也有类似的观点。法国的主流观点也是如此（然而通常也有例外，如果收受贿赂的行为侵犯了公共利益，则不能成为免责事由）。[16]在第三种模式下则构成犯罪，因为这阻碍了市场自由竞争机能的发挥。

虽然做出了以上分类，但从整体考虑，各国所保护的法益却是多元的。惩治私营部门的商业贿赂涉及一系列公众目标，例如确保雇主和雇员之间关系的诚实性，确保公司财产和资产的完整性，确保做出正确的决定，防止扭曲竞争和经济的发展，维持竞争的良好机能。许多国家都是把上述三种模式作不同程度的融合，只不过在主次安排上各有侧重。但是惩治私营部门内商业贿赂的总体发展趋势是越来越倾向于保护国际、国内自由竞争的市场秩序，这在区际、国际公约中得到了明显体现。例如1998年12月22日欧盟在有关私营部门腐败的《联合行动》中要求成员国将扭曲竞争的行为规定为犯罪，并指出这是在共同市场中的最低要求。

在我国，非国家工作人员受贿罪和对非国家工作人员行贿罪规定在刑法典第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）中的第三节（妨害对公司、企业的管理秩序罪），由于我国刑法典是根据犯罪客体来安排章节和具体条款的归属，据此，有观点认为，这两种犯罪行为的客体是公司、企业或者其他单位的管理制度以及公司、企业或者其他单位工作人员的廉洁性。[17]另有观点认为，这两种犯罪行为的客体是公司、企业或者其他单位工作人员职务或者业务行为的廉洁制度。[18]第三种观点认为，发生在公司、企业或者其他单位内的行贿、受贿行为，尽管不一定直接损害本公司、企业或者其他单位的利益，但必然造成市场经济中的不平等竞争，破坏市场经济的正当秩序，同时破坏了公司、企业人员的廉洁制度。[19]本书赞同第三种观点，但认为应当在两种客体中分清主次，市场经济的正当竞争秩序应当是这两种犯罪所侵犯的主要客体。这可以从这两个罪名的立法沿革以及《反不正当竞争法》的立法宗旨中得到佐证。[20]

从立法模式上看，也存在着三种类型：