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第一节 罪刑法定原则的立法完善研究02（第2页）

现行《刑法》第12条只涉及行为时法与裁判时法两种，一般称前者为旧法，后者为新法。鉴于目前司法实践中出现的上述情况，即在行为时法（旧法）与裁判时法（新法）之间还存在着相关的其他法，亦即中间法，有时中间法还不止一个，针对这种新情况，新刑法无能为力，因此建议修改中国《刑法》第12条，增加中间法的规定。修改的指导思想是：坚持从旧兼从轻的原则不动摇，在此前提下，不管行为后的法律几经变更，若行为后的法律有利于行为人的，适用最有利于行为人的法律。具体地说：

（1）行为时、中间时与裁判时关于罪与非罪规定不同的适用方法如下：第一，行为时法不为罪，而中间时及裁判时法以为罪者。此种情形根据不溯及既往的原则为非罪。第二，行为时法为罪，中间时及裁判时法为非罪者。此时适用裁判时法，为非罪。第三，中间时法不为罪，行为时与裁判时法为罪者。此时适用中间时法，为非罪。

（2）行为时、中间时与裁判时关于刑罚轻重规定不同的适用方法如下：第一，裁判时刑轻，中间时刑更轻，行为时刑重的，依中间时法处断。第二，行为时、中间时与裁判时的刑罚相同的，依行为时法处断。第三，行为时刑轻，中间时刑重，裁判时刑更重的，依行为时法处断。

其实，中间法在1935年《中华民国刑法》中就已规定。时人陈文彬曾言：“查暂行律及民十七刑法，对于中间法，并不加以规定。本法以新旧法之轻重为比较标准，每有疏漏，故特增益之……在立法技术上言，可谓重大的改进也。”[32]

（二）建议在溯及力问题上改变“生效判决，继续有效”的规定

1997年《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。”这一规定就保持法律的稳定性、严肃性而言是无可挑剔的。但细思之，亦存在问题。其一，与本条第1款逻辑上不统一。第1款是指行为时与裁判时法相比较，择轻而用。第2款则是执行时法与“当时的法律”相比较，却不能择轻而用。其二，对本法施行以后，所做的生效裁判未执行或执行未完毕，而法律有变更的，该如何处理，则未规定。如果变更后的法律比前法重，裁判未执行或执行未完毕的，当然得按原裁判执行。如果变更后的法律不再处罚其行为或处罚比原来要轻的，未执行或执行未完毕的裁判还得执行或继续执行吗？这是值得探讨的问题。如果继续执行，恐有违刑法的公正性、人道性。公正性是刑法的首要价值，它要求刑罚的发动要有合理的依据，既要报应已然之罪实现正义，又要预防未然之罪实现功利。它还要求在刑罚的发动上同样情况同样对待。然而“生效判决，继续有效”的规定无视行为已不再具有社会危害性或社会危害性明显减轻，使得原判刑罚执行失去了充足的预防依据。这种做法还导致实施同样行为的人因被追究的时间不同而遭遇不同的后果不平等的现象。比如，甲乙二人在同一时间实行了同样的犯罪行为，其后新刑法进行了修改，不再将该行为作为犯罪。甲在刑法修改前因自首被处刑，而乙一直逃亡在外，等抓获到案时刑法已修改，依照从旧兼从轻的原则乙无罪，而甲因自首而必须服刑。这样的结果显然有违刑法的公正性。刑法的人道性是现代法治社会中刑法不可或缺的价值意蕴。在行为人过去实行的行为不再具有社会危害性或社会危害性减轻的情况下，新的刑事法律应当作出终止原判决的执行或减轻原判决之刑的立法规定，使得行为人享受到人道主义的待遇，这是刑法人道主义的必然要求，是刑法宽容性的体现。[33]

我国已经签署的1966年《公民权利与政治权利国际公约》第15条第1款规定，如果在犯罪之后依法规定了较轻的刑罚，犯罪者应当减刑。受该《公约》影响，各国刑法的一个突出变化是，对非犯罪化、减轻处罚和有利于行为人的法律，其溯及力不仅及于新法颁布前未经审判或判决尚未确定的行为，而且在一定条件下还适用于判决已经确定但刑罚尚未执行完毕的行为。意大利、法国、俄罗斯和我国澳门特别行政区刑法典，都规定了新法认为无罪的行为，即使判决已确定，新法也有溯及力。这是从旧兼从轻原则的新发展，符合自由精神和人道原则。[34]我国台湾地区2005年修正“刑法”第2条第3款规定：“处罚或保安处分之裁判确定后，未执行或执行未完毕，而法律有变更，不处罚其行为或不施以保安处分者，免其刑或保安处分之执行。”

据上，从刑法公正性和人道化着眼，宜认同《公民权利与政治权利国际公约》所确立的刑法溯及力及于已生效判决的制度，即溯及力应及于生效判决。也就是说，对“新法认为无罪且刑罚未执行完毕”的案件，即使已经作出生效裁判，仍然应当予以释放，不再执行；对由“罪重变为罪轻”的案件，只要还处在原判刑罚的执行过程中，就应允许依照新法予以改判。在此，笔者建议，在未来修改刑法时应将罪刑法定原则进一步延伸至尚未执行的生效裁判与正在执行的刑罚，即若新刑法不再规定为犯罪的，尚未执行的生效裁判则不再执行，正在执行的，解除刑罚的执行；新刑法规定处刑较轻的，原判刑罚也应相应减轻。

五、罪刑法定原则立法完善之四：增加刑法解释原则

考虑到刑法解释的重要性，不仅应将严格解释确立为刑法解释的基本原则，而且要将其作为罪刑法定的衍生原则写进中国刑法典，以此进一步完善罪刑法定原则的立法。

（一）刑法解释

人类语言本身存在多义性和模糊性，借助语言表达的法律自然也会不可避免地存在一些不明确的地方；而且，法律中的模糊性语言有时并不一定是立法上的失误，而是立法上的一种手段，比如刑法中的概括性规定，就是立法者为了应付某些不可预见的情况而采用的一种策略。其次，人类的理性是有限的。法律既然是人类理性的产物，就不可能尽善尽美；作为“人造之物”的法律不但可能出现价值选择上的失误，更难免立法技术上的偏差。成文法的这种局限性，加上法律相对的确定性与变动不居的现实生活之间的矛盾，必然使司法机关产生解释法律的要求。然而法律解释不是任意的，总是受到两个方面的限制：“一是法律文本所载明的确定性的意义，二是解释和运用法律的共同体对法律文本的主流的理解。”[35]最好的刑法解释应当在文本用语的最大含义范围内选择，适用最符合公众一般观念的含义，这就要求必须严格解释刑法。

英美国家对刑法的解释一直恪守严格解释原则。由于英国刑法主要是由普通法和制定法两部分组成，所以在刑法解释的限制根据上并不相同。对于普通法的解释，主要受遵循先例原则的限制，由于长期历史传统的影响，在法官造法的年代，刑法类推由于受到判例的拘束力的影响而减少到绝无仅有的地步。因此，在司法先例的原则限制下，英国普通法禁止类推与欧陆罪刑法定原则如出一辙，法官按照类推入民于罪者，并不多见。关于英国制定法解释，禁止类推适用与大陆法系并无差异，主要受法律条文的限制，如果某一刑法条文在意义上或适用上模棱两可，则往往被赋予一种对被告有利的解释。[36]

大陆法系罪刑法定原则受启蒙思想家严苛要求的影响，起初概不允许法官解释法律，要逐字逐句地遵守法律。后来发现这种机械司法并不能达致罪刑法定原则保障人权之初衷，有时甚至适得其反，于是允许法官对法律进行解释，但不能任意解释。按照法国新《刑法典》第111-4条的规定，“刑法应严格解释”。法律说的是“严格”解释，而不是“限制性”解释。因此，我们要再次提示：对法律的司法解释应当作出宣告性表述，也就是说，司法解释既不能“不足够”、“不到位”，即没有完全包含法律条文所规定的意义的限制性解释，也不能“超过”条文所规定的意义，即扩张性解释。实际上，法国新刑法典在这里只不过是确认了一项不容争辩的原则，尽管这一原则有时执行起来比较棘手。应当指出，有了新《刑法典》第111-4条的规定，法院判例过去不断重复的这项原则第一次得到了立法的确认。很显然，刑法“严格解释原则”也适用于对“条例的解释”。[37]

可见，在制定法意义上，所谓严格解释，是指对法律的解释应当作出忠实于条文的宣告性表述，既不能使法律条文所规定的意义不到位或遗漏，也不能超出法律条文所规定的意义。但如何判断法律解释已完全揭示而又没有超出条文所规定的意义？人的智慧是相对和有限的，但人必须对事物的正确与否作出判断，这是人的宿命。于是，人的判断最终只有在当时社会中大多数人认为是正确时，才能定为基本正确。在社会科学领域，人的判断最终也只能如此。在该时代的大多数人都认为是正确的，社会科学领域中也会认为是正确的。法学从这一认识出发，去发现该时代的大多数人认为正确的方法，或竭力探索使大多数人认为正确的方法。[38]此即判断标准。

（二）修改建言

由此，严格解释应确立为刑法解释的基本原则——这应作为罪刑法定的衍生原则写进中国刑法典。这倒不是别国如此规定，我们言必称外国，理必道洋人，也必须如此规定，而是因为：首先，严格解释应是罪刑法定原则的基本要求；其次，在中国，司法解释权存在越权解释的历史，加上千年的类推心理定式，在废除类推制度后，怕类推会借扩张解释之名而复活。所以有必要明定严格解释原则于条文中，借以规范司法解释。李国如博士指出：罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、保障人权。以此为指导，刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上的意思（含义）为目标。此主观说的采用，即意味着对从严解释的提倡。[39]在罪刑法定原则下，刑法解释至少应当做到：第一，刑法有明文规定时，法官无权将其扩张适用于立法者未指明的情况；对于不利于被告的规定，法官有义务依照法律的字面意思进行严格解释，但是对于有利于被告的规定，法院可以作出宽松的与扩张的解释。陈兴良教授说，“罪刑法定原则下，一般来说，扩张解释应当限于对被告有利的情形。对被告不利的扩张解释，似有悖罪刑法定，应当十分慎重。”第二，如果刑法的规定不甚明确，或者刑法的规定有可能做多种解释时，法官应当努力深入理解法律规定的真正意义，并按此意义适用这些规定；如果法官不能做到真正抓住立法者的思想，就应当作出有利于被告人的解释。第三，在法律有“疑问”的情况下，法院没有义务一定要采取最利于被告的解释，如同在法律的规定不甚明确的情况下一样，法官首先应当借助于一般的解释方法，从中找出法律的真正意义；如果疑问仍然存在，法官则应作出有利于被告人的解释。第四，对刑法的解释并不等于说要对刑法进行逐字逐句的解释，刑法严格解释原则仅仅是禁止法官以自己的主观想象取代立法者，尤其是禁止他们以类推的方式来阐述理由。刑法解释的这些基本尺度，目的在于兼顾刑法适应性的同时，尽量防范法官法律解释权的滥用，以实现罪刑法定原则之人权保障功能。[40]

罪刑法定原则是现代各国刑法的铁则，自其诞生伊始就展示出至高的地位与迷人的魅力；同时，罪刑法定原则也一直处于发展完善的过程中，其由绝对走向相对，不断发展出刑法立法上的衍生原则与司法适用上的衍生原则。该原则在我国1997年刑法典确立以来，经过十余年的实践发挥了较大作用。在新一轮刑法修订中希望该原则的立法缺陷能得到重视并完善，以期该原则在我国刑事法治建设中发挥更大的作用。

[1]李道刚：《中国传统人权观念再探——一个比较法文化的视角》，载《法制与社会发展》，2005（2）。

[2]新华网：s。xi。ziliao2003-01-22t。。。42K2005-12-01，2005-12-25。

[3]《我国将批准公民权利和政治权利国际公约》，http：。sina。。，2005-12-15。

[4]卢建平：《刑法宪法化简论》，2005年1月15日在中国人民大学刑事法律科学研究中心举办的“当代刑法与人权保障”——全国杰出青年刑法学家论坛上的发言。

[5]王泽群：《浅析人权概念入宪的历程及价值意义》，载《中共济南市委党校学报》，2004（2）。

[6]钟会兵：《人权入宪的价值——宪法修正案第二十四条评析》，载《湖北社会科学》，2004（8）。

[7]中国人民大学国家法教研室编：《宪法选编》所收录的文本，以下所引《大宪章》条文均源自此文本。

[8]刘雪梅：《罪刑法定论》，20页，北京，中国方正出版社，2005。

[9]中国人民大学国家法教研室编：《宪法选编》，1979。

[10]陶龙生：《刑法之理论与实际》，4页，台北，三民书局，1980。

[11][英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，244页，北京，中国法制出版社，2001。