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第一节 罪刑法定原则的立法完善研究（第1页）

第一节罪刑法定原则的立法完善研究

1997年，我国修订了1979年《刑法》，罪刑法定原则作为中国刑法的一项基本原则，已经随着1997年3月14日《刑法》的通过而法典化。该刑法典全面确立并充分体现了罪刑法定原则。罪刑法定原则的立法化，具有重大的现实意义和深远的历史意义。它是实行法治的必然要求，是发展社会主义市场经济的重要保障，是保障人权的重大举措，顺应了当代刑法的发展潮流，有利于树立中国在国际社会的形象。它的价值、意义已被学术界和实务界所充分肯定。然而，经过十余年的实践，发现罪刑法定原则现有的立法设计与内容，在一定程度上制约了其功能的充分发挥，有必要对其进行修改完善。

一、完善罪刑法定原则立法的时代背景

罪刑法定原则的出发点还是人权的保障。人权作为人生存的底线，作为人的权利的最基本形态，所反映的是个人与国家之间的关系，体现的是公权力对人性的基本态度，换言之，人权是通过人类的天性来确定的、先于国家权力而存在的并由国家帮助其实现的人的基本利益。现代法治国家的政治逻辑是：个人的自决权优先于国家权力，国家权力存在的目的是为了更好地保护人的权利，不能保护和促进人的权利实现的国家权力是恶权力，人们有理由摒弃它。因此，人权的保障既是现代人权观念的核心内容，也是罪刑法定原则立法最需要考虑到的时代背景。

（一）国际人权公约的签署和加入

中国深受传统文化的影响，追求个体与群体的和谐是中国法律文化的基本特征，所以中国当代人权理论与实践在接受西方经验的同时又呈现出不同于西方的特点：中国更侧重民众生存权、发展权的建设，更强调政府在人权建设中的作用，更突出在促进人权发展的同时保持社会稳定。[1]20世纪末以来，中国的人权事业有了较大的发展。时任中共中央政治局常委中央政法委员会书记罗干同志在第22届世界法律大会（2005年9月）致辞时提到，中国目前已批准和加入了21个国际人权公约。国务院新闻办2005年4月13日发表的《2004年中国人权事业的进展》白皮书中也说，中国政府重视国际人权文书在促进和保护人权方面发挥的重要作用，已加入包括《经济、社会及文化权利国际公约》在内的21项国际人权公约。至目前为止，中国签署的人权公约共有23个：《联合国人员和有关人员安全公约》，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，《联合国反腐败公约》，《制止恐怖主义爆炸事件的国际公约》，《世界人权宣言》，《关于战俘待遇之日内瓦公约》，《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书（第一议定书）》，《日内瓦四公约关于保护非国际性武装冲突受难者的附加议定书（第二议定书）》，《关于战时保护平民之日内瓦公约》，《改善海上武装部队伤者病者及遇船难者境遇之日内瓦公约》，《改善战地武装部队伤者病者境遇之日内瓦公约》，《公民权利与政治权利国际公约》，《经济、社会及文化权利国际公约》，《儿童权利公约》，《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖**和儿童色情制品问题的任择议定书》，《消除对妇女一切形式歧视公约》，《关于难民地位的议定书》，《禁止并惩治种族隔离罪行国际公约》，《消除一切形式种族歧视国际公约》，《男女工人同工同酬公约》，《防止及惩治灭绝种族罪公约》，《关于难民地位的公约》，《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。[2]

关于罪刑法定原则，早在1948年12月10日联合国《世界人权宣言》第11条第2款就作出明确规定：“（一）凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。（二）任何人的任何行为或不行为，在其发生时依国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得被判为犯有刑事罪。刑罚不得重于犯罪时适用的法律规定。”《世界人权宣言》严格说来不是国际公约，不具有法律效力，但其影响是深远的。它第一次在国际范围内使人权原则具体化，使人权问题从此受到世界的普遍关注，这对人权的发展有着积极作用。其后的《公民权利与政治权利国际公约》第15条将罪刑法定原则又进一步明确和具体化为：“一、任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪。所加的刑罚也不得重于犯罪时适用的规定。如果在犯罪之后依法规定了应处以较轻的刑罚，犯罪者应予减刑。二、任何人的行为或不行为，在其发生时依照各国公认的一般法律原则为犯罪者，本条规定并不妨碍因该行为或不行为而对任何人进行的审判和对他施加的刑罚。”《世界人权宣言》和《公民权利与政治权利国际公约》关于罪刑法定原则的规定，对于在国际范围内保障人权具有十分重要的意义和作用。

我国政府于1998年10月5日签署了《公民权利与政治权利国际公约》，这一年，是《世界人权宣言》颁布50周年。2005年9月6日，时任中共中央政治局常委罗干同志在北京召开的第22届世界法律大会上表示，中国政府正在积极研究《公民权利与政治权利国际公约》涉及的重大问题，一旦条件成熟就将履行批准公约的法律程序。这是中国最高层就《公民权利与政治权利国际公约》批准问题的第三次郑重表态。此前，2004年1月27日下午，时任国家主席胡锦涛在法国国民议会大厅发表演讲，表示一旦条件成熟，中国政府将向全国人大提交批准该公约的建议。2004年5月，时任国家总理温家宝访欧期间也表示，中国致力于尽快批准《公民权利与政治权利国际公约》。“不长的时间内，先后三位党和国家领导人对此表态，说明中国对民主法治建设的高度重视。”[3]

中国对国际人权公约的陆续签署和加入，推动了国际人权事业的发展，促进了国内人权意识的高涨，尤其是《公民权利与政治权利国际公约》的签署和即将加入，会进一步推动罪刑法定原则的深入人心，巩固罪刑法定作为刑法原则的地位，推动罪刑法定原则宪法化进程。

（二）“尊重与保障人权”入宪

在中国古代，以家庭—家族为基本单位的自然经济的农业社会，没有产生和发展出像西方社会的私人自由占有及相应的观念，没有人权概念。19世纪90年代，人权概念由日本传至中国。中国学者在1897年前后正式使用“人权”这一词汇。现代人权的发展是第二次世界大战结束后人们对法西斯肆虐之沉痛反思的产物。第二次世界大战期间，法西斯主义对人类自由与基本人权的粗暴践踏，使得人权的国际保护成为战后世界各国普遍关注的问题。战后西方人权学说的思想基础除继承和改造传统的自然法学说和功利主义外，又从自然法思想中演变出了正义论和人本主义。联合国根据大多数会员国的意愿，于1947年开始起草联合国国际人权两项公约，即《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利国际公约》，载入了相关的经济、社会、文化权利及生存权、发展权等人权规定。此两公约于1966年12月由联合国大会通过，1976年正式生效。

新中国成立后，先后颁布了四部宪法，即1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年宪法。尽管这四部宪法都规定了公民一定范围内的基本权利，但是涉及刑事法治方面均仅对涉及公民人身自由的有关逮捕、非法拘禁等事宜作了规定。例如，1982年《宪法》第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”司法实践中也绝少关注刑法与宪法的关系。1955年，最高人民法院《关于刑事判决不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》即已奠定了宪法疏离刑事实践的关系。该复函规定：“中华人民共和国宪法是我们的根本法，也是一切法律的‘母法’……刑事方面，它并没规定如何定罪量刑的问题……刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据。”自1954年宪法始，我国的历部宪法都没有规定定罪量刑的原则、程序以及如何定罪量刑。据此，笔者认为，中国刑法宪法化的程度相对来说是比较低的，其内容也非常单薄，如上所述仅有涉及公民人身自由的有关逮捕、非法拘禁等事宜与刑事法律相关，不像英美宪法中较多地规定刑事法治的内容。这种现象的主要成因是：（1）我国对宪法的态度的双面性。口头上一直宣传宪法是国家的根本大法，但在实际中，我们却常常忽视宪法根本法的地位，把宪法的规定看作是一种政治宣示，较少注意宪法制约公权、保障人权的功能，使宪法束之高阁。对此，我们必须端正对宪法的态度，真正把宪法作为国家的根本法，作为一种“规范”的法，而不是仅把宪法作为一部“政治”的法。把宪法作为规范的法，就要求建立违宪审查机制，建立起对违宪行为的宪法诉讼制度。只有这样，才能保证宪法规范国家权力、保障权益功能的实现。（2）我国宪法中缺少对于民众而言最重要也最现实的权利或者对这些权利重视不够，如生命权、私有财产权等，宪法的规定与民众的实际生活有相当的距离。这也反映出我们在法益观上过于偏重国家安全、公共安全，看重国家的政治制度和经济制度，而相对忽视民众的基本权利和切身利益。2004年修宪增加了对于人权、私有财产权的保护，弥补了宪法的某些缺陷。但仅此还远远不够，还必须在完善宪法的过程中将刑法保护人权的基本原则和精神吸收到宪法中来，使“刑法基本原则宪法化”。从更好地尊重、保护人权、推进法治国家建设的角度出发，既要使人权入宪的意义在刑法中得到体现，做到“上情下达”、“上行下效”，以利更好地贯彻；又要使刑法的人权保障功能及其相关原则在宪法中得到确认，做到“下情上达”、“家喻户晓”，如此才能使宪法和刑法的人权保障功能在统一、和谐的基础上全面实现。[4]

1991年11月1日，中国国务院新闻办公室发表《中国的人权状况》白皮书，这是中国政府向世界公布的第一份以人权为主题的官方文件，将人权称为“伟大的名词”。党的十五大明确将人权载入报告之中，开启了尊重和保障人权的新纪录。2004年3月14日通过的《中华人民共和国宪法修正案》，在《宪法》第33条增加“国家尊重和保障人权”一款。这是人权概念在中国经历了百年风雨之后，其宪法地位的首次确立。人权概念写入宪法体现了中国共产党执政理念的重大突破，实现了宪法工具理性与价值理性的统一，开创了用宪法保障人权的新时代，为中国人权事业的全面发展奠定了法律基础；同时促进了我国政治文明建设，为我国扩大国际人权保护合作与对话开辟了广阔的前景。[5]可见，人权概念在历史发展的过程中是逐渐从价值形态上升到制度形态的，特别是通过民族国家中的宪法权利和以宪法权利为核心建立起来的法律权利体系来充分展现出来的。即便是在国际人权公约所构建的普遍人权体系已经比较健全和完善的前提下，这些普遍人权也需要通过每一个缔约国国内法所保护的权利来实现。其转化途径是各国立法机关依据各自国家的国情，按照一定程序通过的法律形式加以规定或认可。

人权入宪对于推动中国的宪政建设具有里程碑的意义。第一，宪法将“尊重和保障人权”作为国家的义务，就明确了人权是宪法、国家和整个社会的价值追求，突出了民主宪政的精髓。第二，人权入宪突出了人权价值和理念，更好地解决国家和公民的关系问题。将“人权”的概念写入宪法，这本身就会极大地改变和澄清关于人权与宪法、人权与社会主义、公民权利与国家权力等关系的不正确观点，将使尊重人权、保障人权成为全社会尤其是国家机关的基本工作准则，从观念到制度，从立法的指导思想到行为，都将受到影响。这必将促进人权与宪法的发展。第三，“人权入宪”既在客观上确认了中国在人权保障方面的进展，又反映了中国法律和人权发展的未来需求，为解决人权保障方面的法律矛盾开辟了道路。第四，“人权”入宪后，成为涵盖公民基本权利的“母权利”，可以用“母权利”的方式大量推定法律没有直接规定的“子权利”，逐步形成一个完整的“权利”体系。第五，人权作为宪法的合理内核以法律的方式规定出来，对于中国日益发展的公民权利的保障提供了具有最高法律效力的法律依据。从语意和立宪主义的角度分析，这里使用的“国家”一词，表明此款规定是直接约束立法、行政和司法等国家具体权力的，国家具体权力负有将此款概括性的规定进一步实证化、现实化的义务。[6]

就刑事法治而言，人权入宪，使中国1997年《刑法》中的罪刑法定原则更加契合宪政的理念，使宪法上的人权统领刑事法律中的人权，在刑事立法和刑事司法过程中进一步突出、贯彻人权主题，突出、贯彻尊重和保障人权的基本精神，让罪刑法定原则充分发挥保障人权的功能。人权入宪既是中国近年来人权意识发展的结果，更是中国罪刑法定原则走过历史的黑暗而通向未来光明的一柄尚方宝剑。

二、罪刑法定原则立法完善之一：宪法化

具体到罪刑法定原则的立法进路，最重要的就是罪刑法定原则的宪法化。

（一）罪刑法定原则宪法化的含义

“罪刑法定原则的宪法化”，可以从以下两个角度来理解：一是指原本一国宪法中没有罪刑法定原则的规定而把该原则写入宪法，以彰显刑法人权保障功能的一种趋势。就如同我国1997年修订刑法规定了罪刑法定原则后，学者们呼吁将之上升到宪法的高度，再由宪法加以规定，此谓之“罪刑法定原则的宪法化”。但学者们通常也在另外一个意义上使用：只要宪法中有罪刑法定原则内容的规定，就叫“罪刑法定原则的宪法化”，而不管它是先于刑法在宪法中规定还是后于刑法在宪法中规定，或者只在宪法中规定。两种意义上的使用，其实质都是要转变刑法观念，树立民权主义刑法理念；是要确认刑法保障权益、规制国家刑罚权的功能。

（二）国外关于罪刑法定原则宪法化的历程