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第二节 刑事政策研究的中国特色（第2页）

3。精英话语与大众意识的差距

刑事政策的外国源头、精英话语和理论色彩使其与中国本土、民间大众和司法实践产生了一定的隔阂，领导意志、专家话语与大众意识之间存在明显的差异性，刑事政策研究缺乏社会大众甚至是司法专业人士的充分认同。例如，理论界几成共识的宽严相济、以宽为先的立场，就常常被社会大众甚或实务部门指责为脱离实际、背离国情、误国误事的空谈，而理论界关于限制乃至废止死刑的主张则与社会大众的死刑观念形成尖锐对立。

4。科学基础不够

从历史上看，刑事政策学的兴起端赖于科学包括自然科学和社会科学的发达，而犯罪学对于刑事政策学的贡献居功至伟。相形之下，中国刑事政策研究的科学基础是非常欠缺的，中国的犯罪学研究仍然薄弱，难以为刑事政策研究和决策提供科学而精确的素材；中国的刑事政策研究多局限在刑事法律领域，而不具备政治学、政策学、社会学、经济学、管理学、历史学等多学科交叉综合的特点；研究方法上的单一与传统、刑事一体化的不够发达也制约着中国刑事政策学的进一步发展。

5。国际交流合作亟待加强

刑事政策学在西方发达国家源远流长，成果丰硕，在不同国家之间、区域之间和国际层面的合作交流也非常活跃，影响巨大。虽然近年来中国翻译引进了一些在国外有影响的刑事政策学研究成果，如法国法兰西院士米海依尔·戴尔玛斯-马蒂教授的《刑事政策的主要体系》（卢建平译，法律出版社2000年版），日本大谷实教授的《刑事政策学》（黎宏译，法律出版社2000年版），但是刑事政策研究的开放局面并没有形成，国际交流合作的状况亟待改善。

四、未来的展望

时势造英雄。中国所处的伟大变革时代给刑事政策研究提供了无限的机遇和大展宏图的舞台，当然也提出了一系列严峻的挑战。

中国共产党的十七大报告就我国法治领域的主要问题指出：社会主义民主政治不断发展，依法治国基本方略扎实贯彻，同时民主法制建设与扩大人民民主和经济社会发展的要求还不完全适应，政治体制改革需要继续深化。而在2008年3月举行的“两会”上，“两高”报告均分别提到当前司法机关面临的最主要矛盾是人民群众日益增长的司法需求和司法资源、能力相对不足之间的矛盾。反映在刑事领域中，人民群众对于安全、稳定和公平、正义的需求与刑事法律或司法资源、能力不足之间的矛盾显然是当代中国的刑事政策学应该直面的核心问题。

（一）刑事政策学的根本任务

中国刑事政策学的根本任务在于研究中国的刑事政策实践，扩大制度供给的能力，以满足社会需求，同时为刑事政策实践提供科学指导。刑事政策的兴起与刑事法律制度的危机联系在一起，而刑事法律制度的危机又与社会的发展变革所带来的犯罪现象的加剧联系在一起。刑事政策在近代西方的兴起是为了应对当时的刑法危机，而刑事政策学在现代中国的繁荣同样是为了化解在剧烈社会变革过程中刑法制度所面临的危机。刑事政策成为化解刑法危机的干预手段。

用制度经济学的原理来解释，刑法危机就是刑法制度的供给能力不足，难以适应社会需求。而用法哲学的术语来表述，就是实证法与自然法（超法律的法）发生了冲突。为了解决这个冲突，德国著名法学家拉德布鲁赫提出了自己的解决公式，即“法律的不法与超法律的法”，此所谓“拉德布鲁赫定律”（Radbruula）：“依据国家权力并正确制定的实证法规则具有优先的地位，即使该规则是不公正的，并且违背大众福利。但当规则违背正义达到不可容忍的程度以至事实上成为‘非法的法律’时，它必须向正义作出让步。”[8]换言之，当现有的法律规范、制度乃至理论不能满足社会发展进步的需要并成为发展进步的阻碍时，改革就势在必行了。

受“拉德布鲁赫定律”的启发，可以将我国现行的刑事法律制度按与“正义”的冲突程度进行排列，如刑法体系、犯罪定义、刑罚体系（特别是死刑制度）、量刑制度，刑事诉讼程序法意义上的刑事和解、刑罚执行（尤其是社区矫正）、被害救济，以及保安处分、未成年人犯罪、刑事司法的国际合作等，这些制度是否都符合“正义”的要求，它们与正义偏离或者冲突的程度就是公共政策的制定者甚至执行者决定改革的必要程度的尺码。

我们在这里所做的列举并不是详尽的，其后的冲突程度判断也会因为主体及其所处的时空条件不同而有很大的差异，但有一点可以肯定，司法实践当中正在进行改革尝试的各项举措基本能够说明现行制度与社会需求之间是有差距的，自然法与实证法之间的冲突已然十分严重。刑事政策研究者的任务就是研判实证法与自然法之间的差距，寻求解决问题的出路，并为决策提供科学的依据；而在改革进行的过程中，刑事政策理论也要尽可能地为实践提供科学的指引。

（二）刑事政策学的历史使命

人类历经几千年的探索，终于实现了从无法可依到有法可依，从人治到法治，再到追求良法之治的善治的转变，而其中也经历了人治法治、恶法亦法、恶法非法的多次论争。追求良好法律的普遍统治，实现法治以求取人类社会至高的善，是现代刑事政策的旨归。正因为现代刑事政策的这个目标，使得广义刑事政策观成为时代的主流，而刑法也因此处在一个叫做“刑事政策”的更为广泛、更为开放的整体核心。刑事法律与刑事政策的关系因此而变得空前的复杂化。

对刑事政策与刑事法律二者之间的复杂关系，理论上可以概括为三个层面：在价值取向上，刑事政策与刑事法律是指导与被指导的关系；在对策系统上，刑事政策与刑事法律是整合与被整合的关系；在具体措施上，刑事政策与刑事法律是校正与被校正的关系。而在现实的层面又可以归纳为两个相关的命题：刑法的刑事政策化和刑事政策的刑法化。前者从刑法的角度出发关注刑法在刑事政策的指导和调节下所发生的观念和实践层面的变化，后者则基于刑事政策的立场分析刑事政策在刑法的制定和运行中的转化和体现。从2009年《刑法修正案（七）》、2011年《刑法修正案（八）》到2012年《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》的相继出台，宽严相济刑事政策对刑事立法的指导作用已经毫无疑问地表现出来。以2009年《刑法修正案（七）》和2011年《刑法修正案（八）》为例，《刑法修正案（七）》打破了过去刑法修正案仅注重扩大犯罪圈以及提高法定刑的从严从重之立法惯例，开始注意入罪与出罪相结合、从严与从宽相协调，从而较好地贯彻了宽严相济的基本刑事政策：“严”的一面，包括严厉刑罚和严密法网，即提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，扩大了受贿罪的主体范围，新增了十余种事关改善民生和人民群众切身利益的罪名，如出售、非法提供公民个人信息罪，组织、领导传销活动罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，等等。就“宽”的一面而言，首先，将原来的偷税罪更为合理地表述为逃税罪，并为其设置了出罪制度，规定经税务机关下达追缴通知后，补缴应纳税款和滞纳金，并且接受行政处罚的，可不追究刑事责任。这样就通过非犯罪化的处理方式适当缩小了逃税罪的犯罪圈，在维护国家税收利益的同时又对逃税行为的犯罪化进行了合理的限制。其次，对绑架罪增加了从轻的法定刑量刑档次，使得绑架罪的罪刑单位重中有轻、严中有宽，更加适应司法实践中复杂案件的处理需要。[9]与《刑法修正案（七）》相比较而言，《刑法修正案（八）》则更加全面深入地贯彻了宽严相济刑事政策。它的出台本身就是为了满足中央关于深化司法体制改革和工作机制改革意见中对“进一步落实宽严相济的刑事政策”的要求；换言之，《刑法修正案（八）》就是在宽严相济刑事政策的指导下为使刑法更好地适应当前促进构建和谐社会的需要而拟定的。

刑事政策与刑法是一种复杂关系，这是各国的通例。然而这种关系在目前的中国表现尤为复杂，也尤为紧张。在法制化程度较高的国家，刑事政策基本体现为立法，通过法制化的形式加以贯彻落实，刑事政策与刑法的关系相对和谐，由此引发的理论关注较少。而在中国，一是由于传统治理的政治主导和政策依赖，法治长期缺位，依法治国、建设法治国家的方略确立不过十几年的时间，法制化程度低，法治状况仍不完善；二是因为社会变革既快又深，使得刚刚起步的法治转瞬又成了改革的对象，刑事政策固有的批判性、全面性与宏观性在中国表现得非常突出。从目前中国的现状看，刑法的刑事政策化特征非常明显，诸多的刑法规范、制度与宽严相济刑事政策之间呈现一种紧张的矛盾关系，而解决之道似乎除了改革别无他途。改革的现实必要性是无可置疑的，但是西方国家在20世纪之交基于刑法刑事政策化而导致法西斯刑法猖獗的历史教训也应该汲取。拉德布鲁赫正是结合了自己在纳粹统治时期的亲身经历将法的安定性作为法律理念的首要任务，而将正义、法的目的性作为第二任务。法的安定性在中国的现实语境下可以理解为有法必依，强调法律的权威，合目的性也可以解读为政策指引，而正义就是良法至上！由于政策在中国传统治理方略中的优势地位，加之其反映民意、反映社会进步变化更迅捷、更直接的现实优势，特别是政策依据的抽象模糊（正义又是什么？是自然法则、民族精神、社会主义法律意识，抑或是党的意志，难以确定），因此很容易在与刑法的竞争中取得霸权地位，由原先的“刑法的灵魂”而“出窍”成为办案的依据和规范，由“刑法的核心”再次成为刑法的替代，而将来之不易的刑事法律弃而不用，至少是降格使用，由此对刑事法治形成冲击。再者，刑事政策在规范层面的不确定性和差异性，在执行过程中的监督制约机制不很到位，容易导致政策执行者的主观随意性，滋生新的司法腐败。因此，在中国刑事政策学中要将刑事领域内政策与法律的冲突作为当前的研究重点，审慎地看待刑法的刑事政策化，为其设立合理的限制，并将刑事政策的刑法化作为价值追求。刑法危机的消除不能建立在消灭刑法的基础之上，而应该是在更新刑法、完善刑事法治的基础之上。

刑事政策之喜在于其能够化解刑法制度之忧，而刑事政策之忧在于其可能对刑事法治产生的冲击和颠覆。所以，在欣喜于刑事政策实践轰轰烈烈、刑事政策研究红红火火的同时，我们也要展开对刑事政策自身的批判，认清刑事政策实践的缺陷与隐忧，客观评价刑事政策研究本身的软肋与不足，并积极寻求应对与改进之策，为刑事政策实践提供科学指导，这才是刑事政策学应该秉持的基本立场。

（三）刑事政策研究的方向和途径

富有中国特色、时代特色的刑事政策研究应该具有如下的价值取向。

一是批判性和建构性的统一。在批判的基础上进行建构，在建构的同时进行批判；不仅批判刑事法，而且也要批判刑事政策，如对于严打的理性批判；而批判的目的在于建构，如理论界对于宽严相济刑事政策的推动，及确立其基本刑事政策地位的积极努力。

二是实践性和理论性的统一。实践先行，理论跟进，要直面现实问题，以解决现实问题为己任；在解决现实问题的同时，也要注意理论体系、方法的建设，提高理论以便更加有效地指导实践。

三是刑事法与非刑事法的统一。当今中国的刑事政策是广义的刑事政策，社会治安综合治理方略就是最好的诠释。因此，刑事政策的实践也是全方位的，包括但不限于刑法实践。李斯特“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的名言正在中国得到最好的实践。

四是本土性和世界性的统一。要立足中国，放眼世界。既注意为改革提供本土资源，如历史传统、地方实践经验，又注意为改革寻求国际参照，如国际人权公约、国际司法准则、外国刑事政策领域的成功实践等。

而改革开放仍然是中国的刑事政策保有自己鲜明特色的唯一途径。中国共产党的十七大报告提出了科学发展观的思想。科学发展观，第一要义是发展，核心是以人为本，基本要求是全面协调可持续，根本方法是统筹兼顾。为此，要进一步解放思想：实践永无止境，创新永无止境。要坚持解放思想、实事求是、与时俱进，勇于变革、勇于创新，永不僵化、永不停滞，不为任何风险所惧，不被任何干扰所惑，使中国特色社会主义道路越走越宽广。

科学发展观自然成为引导和推进我国刑事政策研究的指导思想。要立足发展，进一步深化刑事政策实践与制度变革，推动刑事政策与法律发展、法治完善的良性互动。要坚持改革开放的法治取向，改变中国刑事政策政治化程度高而法治化程度低的现状，不断提高刑事政策的作用与权威，不断完善刑事法治。要克服理论研究和立法完善严重滞后的局面，提高改革的主动性、整体性和系统性，促进法治建设的长期性、可持续性；要加强对于刑事政策实践的协调指导，如果任由各地的改革自发进行，而没有统一的政策指引，则势必大乱，会严重损害法制大局，所以刑事政策层面的宏观调控、指导就是必需的。而司法实践中一些由刑事政策提供合法性依据的改革举措，一旦取得预期成效，就应该及时总结经验，在理论上进行提炼，并尽快体现为立法。刑事政策学对于改革时期的刑事立法提出了更高的要求，不仅要建立体系，垂范久远，而且要反应灵敏，与时俱进；不仅要有立法的数量规模，更要追求立法的质量，并根据时代的需要选择不同的立法方法与技术。

一是扩大现行刑法制度的适应性，如通过司法解释、判例、指导意见等，使现行制度与规范能够更好地得到应用，发挥现行制度服务社会、服务实践的最大效用。

二是深化改革以扩大制度的供给。制度改革并不是由制度需求自动决定的。我国的改革深化固然受制度需求的影响，但在更大程度上受制于权力中心在既定的政治经济秩序下提供新的制度安排的能力和意愿。因此，研究制度供给更具现实意义。改革发展是硬道理，特别是在进一步解放思想的口号指引下，在具体规范和制度层面可以适度突破现行法律的规定，在科学理论指导下进行制度创新：如广义刑事政策观的接纳，社会管理综合治理的创新与制度化，犯罪圈的扩大与刑罚的轻缓多样化，刑法（刑罚）体系的扩大，整合行政刑法与行政刑罚，宽严相济刑事政策所要求的重罪与轻罪的划分，诉讼机制的灵活多样、繁简分流；轻微案件的简便快速处理机制；特定时期、特定地区与特殊案件的快审快判；未成年人刑法的单立；被告人诉讼权利的保障；被害人权利的救济；死刑的限制与废除，替代刑的设计；监禁刑的科学化、管制、缓刑等非监禁刑及措施的推广，财产刑、资格刑的大力运用，社区矫正的积极推广或公益劳动刑的创设；社会力量参与犯罪治理，如参与刑事诉讼过程、介入犯罪人的教育改造、参与犯罪预防等。在科学发展观指导下制定合理可行的立法政策、司法政策、行刑政策，定罪政策、量刑政策，重罪政策、轻罪政策，刑罚政策、非刑罚政策，惩治政策、预防教育治理政策。

而无论通过哪种途径，刑事政策的研究和实践都必须坚持法治的方向，高举法治的大旗。倡行法治、保障人权的原则应该贯穿刑事政策的方方面面。

中国的刑事政策应该在刑事政治的高度进行研究，而在刑事法治的维度加以贯彻！中国的刑事政策研究应该源于刑事政策实践、高于实践，引领实践、指导实践，通过理论与实践的良性互动，推动中国刑事法治的持续进步。

[1]本人费尽周折，遍寻不得，最后辗转从北京大学陈兴良教授手里复印得到一本讲义，特此致谢。

[2]《毛泽东选集》，273页，北京，人民出版社，1967。

[3]中共中央马列著作编译局：《斯大林选集》（上卷），199～200页，北京，人民出版社，1979。

[4]蔡枢衡：《中国刑法史》，2页，南宁，广西人民出版社，1983。

[5]中共中央文献研究室：《邓小平年谱（一九七五—一九九七）》（上），527～528页，北京，中央文献出版社，2004。

[6]中共中央文献编辑委员会：《彭真文选》，492页，北京，人民出版社，1991。

[8]GustavRadbruch，GesetzliredübergesetzlichesRecht，esE。Herget，SeeJames。Herget，anLegalPhilosophy，UyofPennsylvaniaPress（Philadelphia），1996，p。4。译文依据通行的英译，该文的德文中译全本见古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，161～177页，北京，中国法制出版社，2001。

[9]赵秉志主编：《刑法修正案最新理解适用》，16页，北京，中国法制出版社，2009。