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第四节 公司企业领导人刑事责任之刑法立法完善（第1页）

第四节公司、企业领导人刑事责任之刑法立法完善

公司、企业在现代社会中发挥着重要的作用。西方学者认为，“现代公司”是我们所处的社会中非政府性权力的最大中心。[1]在各种大机构中，股份公司是仅次于国家本身的机构。[2]美国学者贾克贝在谈及公司权力时更是认为，巨型商事公司对美国的政府、社会及经济的控制，已达到可称之为“公司国家”的地步。[3]可以说，一个没有公司、企业的现代社会是不可想象的。现代社会所发生的每一个重要现象，都和公司、企业有着直接的或者间接的关系，公司、企业领导人构成现代社会之一个重要的群体。作为公司、企业这一重要组织的组织、领导者，公司、企业领导人在公司、企业中扮演着重要的角色，对公司、企业发挥着重大的作用和影响，是决定公司、企业生死存续的关键因素之一。改革开放以来，公司、企业领导人犯罪现象日益严重，其所产生的危害甚大。在诸多影响深远的重大刑事案件中，无不有公司、企业领导人参与其中。公司、企业领导人犯罪严重影响到国家的经济安全和社会稳定，成为一个重大的社会问题。现有刑事法律对公司、企业领导犯罪之惩治存在诸多问题，影响到对公司、企业领导人犯罪的抗制。为了国家的经济安全和社会稳定，为了公司、企业领导人刑事责任的合理承担，必须重视公司、企业领导人刑事责任之完善问题。为此，本章从刑事政策与刑法完善关系的角度，基于优化公司治理的立场，对公司、企业领导人刑事责任之完善问题予以研究。

一、完善相关立法的重要性和必要性

现阶段，完善公司、企业领导人刑事责任非常重要和必要，这是由下述诸多因素所决定的。

（一）《刑法》与公司、企业等法律之间存在不协调之处

这方面的问题具体表现在：第一，刑法未将公司法等法律规定的违法行为犯罪化或者全面犯罪化。如《公司法》第149条第2项规定：董事、高级管理人员不得将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储，此为违反忠实义务的违法行为之一，但刑法并没有将该类行为犯罪化。又如该条第3项规定：董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保，此也为违反忠实义务的行为之一，尽管《刑法修正案（六）》新增背信损害上市公司利益罪，将上市公司为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的行为予以犯罪化，但除此之外的公司领导人或者其他的违法担保行为以及违法借贷的行为却没有犯罪化。再如该条第4项将违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易的行为作为违反忠实义务的违法行为，但刑法也没有将其犯罪化。刑法与公司法等法律还存在其他一些不协调之处，不再详细列举。[4]

（二）公司、企业领导人犯罪的刑法立法存在漏洞

由我国的刑事立法的特点所限，我们的刑事立法，特别是分则中个罪的立法，概括性不足，罪状一般是对现实生活中实际发生的危害行为作描述，这使得很多罪状犯罪学色彩浓厚，刑法规范性欠缺，从而大大削弱了刑法的规范性和概括性，缩小了其适用面。比如，根据相关公司、企业法律规定，公司、企业领导人负有忠实义务、勤勉义务、社会责任，据此，可将公司、企业领导人犯罪分为违反忠实义务的犯罪、违反勤勉义务的犯罪、违反社会责任的犯罪三类，虽然每一类刑法都规定有许多具体的个罪，但每一类犯罪均没有相应的堵截式犯罪构成。[5]如此，则使立法疲于奔命，因为公司、企业领导人犯罪形势日新月异，新的犯罪不断出现，立法的过于具体使得刑事立法必须不断修正补充，影响了法律的稳定性。

（三）存在不平等保护的问题

由于长期以来受计划经济体制的影响，我们对国有经济的保护非常重视，这在刑法中有诸多体现，如公司、企业领导人违反忠实义务所涉及的犯罪，由于所有制不同，同样的行为，罪名不同，刑罚也不同，差距之大，甚至达到了生死之别。本书无意对这种差别妄加厚非，反而认为平等不是不允许有所区别，相反，合理的区别对待是必要的，也是平等保护的应有之意，但另外，平等保护的基本含义在于一体保护，不应该对一方加以保护而对另一方不加保护，不允许不合理的区别对待。反观我国刑法，在平等保护方面存在许多需要思考的问题。如针对公司、企业领导人违反勤勉义务的行为，刑法规定有国有公司、企业、事业单位人员失职罪和签订、履行合同被骗罪，对国有公司、企业人员的失职行为加以惩治，但对于非国有公司、企业人员的失职行为却没有犯罪化。针对违反忠实义务的行为，刑法规定有非法经营同类营业罪，对国有公司、企业的董事、经理的非法竞业行为加以惩治，但对非国有公司、企业董事、经理同样的行为却没有规定为犯罪。这便不利于对非国有公司、企业利益的保护，也与非国有制经济迅猛发展、地位日益重要的大势相左。这样造成的结果，一方面是难以发挥刑法保护非国有经济的功能；另一方面也形成刑法漏洞，难以贯彻严密法网的原则。为此，应重新审视刑法对国有和非国有经济保护的差别对待，区分其合理之处与不合理之处，在此基础上对相关刑法立法予以完善。目前首要的工作是修补刑法漏洞，将需要刑法保护但刑法却没有予以犯罪化的严重危害非国有公司、企业利益的行为予以刑法规制。

（四）惩治力度和惩治方式也存在问题

一般来说，公司、企业领导人所涉及的犯罪危害巨大，但相关犯罪法定刑的强度、种类、刑罚的执行等方面均存在问题。

2006年4月29日，武汉市中级人民法院对新中国成立以来涉及金额最大的金融证券案“德隆案”做出一审判决：对德隆系三核心企业总计处以罚金人民币103亿元，对德隆首脑人物唐万新两罪并罚判刑8年、并处罚金人民币40万元。具体而言，被告上海友联管理研究中心有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币3亿元；被告单位德隆国际战略投资有限公司犯操纵证券交易价格罪，判处罚金人民币50亿元；被告单位新疆德隆（集团）有限责任公司犯操纵证券交易价格罪，判处罚金人民币50亿元。被告人唐万新犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币40万元，犯操纵证券交易价格罪，判处有期徒刑3年。决定执行有期徒刑8年，并处罚金人民币40万元。在周正毅案中，法院以操纵证券交易价格罪判处周正毅有期徒刑2年6个月，以虚报注册资本罪判处有期徒刑1年，决定执行有期徒刑3年；在2003年的刑案中，周正毅还被判罚金4000万元人民币。

从表面上看，在“德隆案”及周正毅案中，出现了“一轻一重”现象：“重”是指“德隆案”中对单位判处了天价罚金，创下了中国罚金之最，刑罚可谓“重”。有专家分析说，德隆旗下的这三家公司根本无力交纳罚金，总额达103亿元人民币的罚金更深层面的含义是震慑后来者。联合证券一名资深分析师说，以前资本市场常常见到的情形是，违法者所得远远高于其最终受到的经济处罚。此次“德隆案”判决开出天价罚金，确实能起到以儆效尤的作用。“轻”是指对这两位公司领导人判处的刑罚与案件本身的社会危害性、与普通民众的预期相比，刑罚可谓“轻”。[6]因此，当“德隆案”宣判后，被告人亲属、律师等面露愉悦之色；周正毅案判处后，陈兴良教授认为，由于对两种罪名刑法本身规定了较低的处罚，两罪获刑仅3年，“是较低的刑期”。有关法律专家指出，目前刑法的处罚力度疲软，不利于打击此类经济犯罪。[7]而从刑法的规定分析，对“德隆案”中的犯罪单位判处的天价罚金不仅不能算重，反而还是很轻的，因为按照《刑法修正案（六）》修改前《刑法》第182条的规定：个人犯操纵证券交易价格罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。[8]尽管该条对单位犯此罪的没有规定罚金的具体数额，但根据法理，对单位判处的罚金应该不低于对个人罚金标准的规定。在“德隆案”中，法院判决书认定德隆三个核心企业当中的新疆德隆、德隆国际累计直接账面盈利人民币98。61亿元。因此，判处两企业103亿元人民币的罚金，实在是勉强达到了刑罚的底线，是一种非常之轻的罚金刑。[9]

因此，在“德隆案”及周正毅案中，刑罚的适用，无论是对犯罪单位还是犯罪个人，不管是罚金刑还是自由刑，整体都是非常轻的，与案件本身的社会危害性及普通民众的预期不成比例。网上曾以“唐万新应该被重判还是轻判？”为题进行了调查，结果回答“证券市场上最大的庄家，应重判”的占56。56%，回答“这是企业家的原罪，应轻判”占28。03%，回答“说不清，相信司法公正”的为15。41%。[10]

导致对公司、企业及其领导人犯罪处刑过轻的原因是多方面的，比如，在社会转型期，对一些经济现象认识难免不到位，各种规章制度不健全，企业乃至整个社会诚信缺失，一些领域出现失范现象，政府管制失灵等。但从刑法的角度来看，主要原因在于刑法对此类犯罪规定的刑罚过低，司法实践中，因为该种犯罪法定刑过于轻缓，加上现有司法体制和司法运作机制已经难以适应公司企业犯罪之传统与现代交叉综合的特征，致使实际量刑结果对责任人员过于轻缓，往往以缓刑告终，对公司的罚金刑仅具象征意义。根据上海市单位犯罪研究课题组2002年组织的调查，在抽样的187个单位犯罪案件中，34。7%的单位犯罪没有将单位列为被告，违法所得追缴不力，罚金刑判处极不平衡，大量适用轻刑和缓刑。[11]在执行环节，刑罚执行不力，特别是财产刑执行存在很大问题，往往是判了却不能执行，等于空判。正因为如此，前述“德隆案”罚金刑一经判处，便被媒体称为“天价”，被揣测为只是表明震慑作用，仅具象征意义，不能实际执行。

公司、企业领导人刑事责任的重要性和必要性与公司、企业领导人刑事责任存在诸多问题的矛盾，要求我们对公司、企业领导人刑事责任予以完善。在我们看来，需要对公司、企业领导人刑事责任完善的原则予以探讨，并对公司、企业领导人刑事责任在刑法立法、司法、刑事政策等方面予以完善。

二、完善相关刑法立法的刑事政策

对于刑事政策的相关问题，国内外学界多有探讨，认识也并不统一。[12]一种较为宏观的理解是，刑事政策是对犯罪这一公共事务的认识与管理，是一种刑事政治；刑事政策方法的独特性主要体现在：一是依靠综合治理，注重犯罪预防，二是注重人文关怀，强调以人为本，三是强调国家责任，追求社会公正。[13]我们坚持对刑事政策的这种理解，并在这种理解的基础上展开对公司、企业领导人刑事责任之完善问题的研究。

本书认为，对公司、企业领导人刑事责任之刑法立法完善须在下述刑事政策的指导下进行。

（一）注重综合治理，加强犯罪预防

公司、企业领导人犯罪的原因是多方面的。可以说，公司内部的治理缺失，外部的监管不力，体制的因素，人为的因素，法律不完善的因素，执法不力的因素等综合在一起，导致了公司、企业领导人犯罪频频发生。因此，加强内部监督制衡和外部监管，营造良好的法制环境，运用司法、行政等多种手段、开展综合治理，唯有如此，才能从根本上治理好公司、企业领导人犯罪。一言以蔽之，在公司、企业领导人犯罪的惩治与预防方面，这种情况表现得尤为突出，即刑法是社会必要的但也是最后的保障，在强调刑罚必要性的同时也要强调其最后性和谦抑性。刑法的有效性不仅体现在刑事立法、司法和执法的全过程，同时也体现在刑法与其他相关法律制度（如公司法、企业法）、管理机制（如现代企业制度和公司治理结构）的相互衔接和分工协作上。因此，不仅要在刑罚的法定、量定、执行诸环节完善和加强对公司、企业及其领导人犯罪的刑法规制和刑罚惩治，而且要进一步完善公司法、企业法等，建立、健全公司企业的管理制度和治理规则，完善公司企业领导人的约束和激励机制，大力提倡企业自律，营造公司、企业健康发展的内部和外部环境，唯有如此，才是预防公司、企业领导人犯罪的有效路径。

（二）调整刑罚方法，贯彻以人为本

“以人为本”具有人道主义、人本精神、人性、人权的种种内涵。[14]人是自然和社会的主体，人本身也是人的独立人格的主体，“人的根本就是人本身”、“人是人的最高本质”。[15]人有自己的人格、个性、尊严。以人为本，就是要把人当作人。尊重人作为人的尊严，尊重人的本性，保障每个人的人权。

刑罚是最严厉的强制方法，不仅可以剥夺受刑人的财产、政治权利，而且可以剥夺其自由，甚至剥夺其生命。[16]因而在制刑、动刑、量刑、行刑的整个过程，都要讲求人道主义，贯彻以人为本的理念。具体到公司、企业领导人违反自身义务的犯罪，笔者认为，为了在刑罚惩治中体现以人为本的精神，应做到以下几点。

1。严格限制并最终废除公司、企业领导人违反自身义务犯罪的死刑

死刑是一种具有严厉的惩罚性与有效遏制性的手段，但又是一种不人道的手段。其作为刑罚，在绝对意义上是天然不正当的。[17]死刑最大的缺陷在于不人道，因为生命权是首要的人权，生命权得不到有效的保护，人类的所有其他权利都不再有什么意义，即使在社会紧急状态威胁到国家生存时，也有一些权利绝不能被暂时剥夺，而生命权就是不可克减的权利之一，生命权有时被看作国际法中的强行法。[18]死刑是以国家的名义剥夺人的生命，与生命权具有密切的关系，因此，在《公民权利和政治权利国际公约》中，死刑问题与生命权被放在同一条中加以规定。人道主义是死刑的掘墓人，[19]限制以至废止死刑已成为国际大势。最新资料显示，截至2006年9月5日，88个国家对任何情况下的任何犯罪都废除了死刑，11个国家对普通刑事犯罪废除死刑；另外，至少30个国家已经10年或更久没有对任何人适用死刑，这些国家被称为“事实上的废止死刑者”。全世界仅余68个国家没有废除死刑。[20]我国学者对废止死刑的步骤、路径等问题作了较为深入的探讨，[21]赵秉志教授在对死刑问题进行多方面深入研究的基础上，提出先期废除非暴力犯罪死刑的构想，本书深表赞同。

2。注意财产刑和资格刑的适用

对于公司、企业领导人的轻微犯罪，注意适用财产刑和资格刑。这两种刑罚都不剥夺人身自由，具有人道性；并且公司、企业领导人犯罪具有经济性和业务性，因而这两种刑罚对公司、企业领导人犯罪具有针对性和有效性。

3。进行公司、企业领导人犯罪的刑罚改革，促进刑法人道化

为体现公司、企业领导人犯罪刑罚改革的人道化，可以借鉴恢复性司法的理念和制度。恢复性司法是通过恢复性程序实现恢复性结果的犯罪处理方式，恢复性司法具体是指在犯罪人、被害人和其他受犯罪影响的社区成员积极参与下，通过道歉、和解、赔偿、社区服务和其他任何旨在重新整合被害人和犯罪人关系、恢复社区和谐，从而避免对刑事案件启动传统刑事司法程序。恢复性司法运动已经由其发源地北美洲席卷欧洲、大洋洲、南美洲、亚洲和非洲许多国家，成为世纪之交最具有声势和规模的一场世界范围内的刑事政策运动。恢复性司法运动最初主要适用于未成年人犯罪，现在则开始扩大至成年人犯罪；并且由最初仅仅适用于轻微犯罪、财产性犯罪向现在的严重犯罪甚至暴力性犯罪扩展。[22]在对公司、企业领导人犯罪之惩治中体现恢复性司法理念，要运用好中国刑法中现有的管制、缓刑、假释、社区矫正和刑事和解等制度。

刑事和解是在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。这种诉讼制度是对调解制度的发展和革新。刑事和解符合我国“和为贵”、“冤家宜解不宜结”的古训，有利于弥补被害人因犯罪造成的损害，抚平其心理创伤；有利于减少对抗，化解矛盾，促进社会和谐；有利于减少刑事追究，节约司法资源，化消极因素为积极因素。[23]

社区矫正是非监禁化处理的一个典型。从当前世界刑罚制度的发展趋势来看，社区矫正制度已被各国广泛采用，我国自2003年开始试点社区矫正工作，2009年在全国范围内推广，至2011年《刑法修正案（八）》在刑事基本法中确定了该项制度的合法地位，刚刚审议通过的《刑事诉讼法修正案》也专门规定了社区矫正制度。开展社区矫正有利于提高对罪犯教育改造的质量，改善社会治安秩序，也有利于探索建设中国特色社会主义刑罚执行制度。[24]