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第五节 有组织的暴力性犯罪辨析（第3页）

（1）有组织行为的共同犯罪。这是成员之间存在组织与被组织的关系的共同犯罪。如盗窃罪、抢劫罪、放火罪、故意杀人罪等大多数犯罪，在有组织的形式完成时，其中的组织者，称为组织犯，他（他们）一般在事前拉拢、勾结他人，出谋划策；实施犯罪时积极协调他人的行为；事后还进行策划掩盖罪行，组织成员逃避惩罚。

（2）共同犯罪中的聚众犯罪。即三人以上合伙实施的、首要分子作为犯罪构成必要要件的聚众性犯罪。在这类聚众犯罪中也有组织犯，即其中一人或多人从事聚集多人进行犯罪的行为。但是，因为这类犯罪具有临时性，一次犯罪或几次犯罪之后又自动解散，所以尚不具备犯罪集团的特征。

（3）集团犯罪。即《刑法》第26条第2款规定的三人以上，在较长时间内为了实施某种或多种犯罪而建立起来的具有相对稳定性的犯罪组织。

（4）黑社会性质组织犯罪和黑社会犯罪。《刑法》分则第294条规定了三个黑社会性质组织犯罪罪名，并提出了黑社会的概念。

（5）其他法定的犯罪组织实施的犯罪。这主要是指根据其犯罪行为的具体内容确定的犯罪组织实施的犯罪，如恐怖组织犯罪、会道门犯罪、邪教组织犯罪等。当然这样的一些特定组织犯罪是否都归入有组织犯罪，各国的认识和做法不一。比利时的立法就将其排除在有组织犯罪之外。

（6）有组织犯罪的下游犯罪——洗钱罪。这是针对有组织犯罪的事后帮助行为而在《刑法》第191条单独规定的一个罪名，以使打击有组织犯罪在方法上能更加有力，更加严密。

按照刑法的规定，前三种犯罪既可以是无组织的行为，也可以是犯罪组织实施的犯罪，当其以有组织的形式完成时，就是有组织犯罪，可以称之为“不纯正有组织犯罪”。后三种有组织犯罪，除洗钱罪外，其余两种，刑法规定必须“有组织”才能构成，即必须有组织行为或形成犯罪组织，可以称之为“纯正有组织犯罪”。洗钱罪是有组织犯罪的下游犯罪，因而也被纳入有组织犯罪的范围。[5]

（二）暴力性

与有组织犯罪一样，暴力性犯罪或暴力犯罪同样是一个犯罪学中的概念，对应于非暴力犯罪。所谓暴力犯罪原本并不是刑法上的概念，而是犯罪学中的概念。目前在各国刑法中，尚无哪一个国家在刑法典中系统、集中地规定暴力犯罪这一类犯罪，而是泛指暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。例如，日本学者即认为暴力犯罪“是指伴随行使暴力的犯罪，典型的如抢劫、暴行、伤害等。所谓暴力，包含暴行以及威胁行使暴行”。[6]我国学者对暴力犯罪的研究主要在于两个层次。一是从刑法学角度，以犯罪的实质来界定暴力犯罪。具有代表性的观点如：“暴力犯罪，是指行为人故意以强暴手段，侵害他人的人身和公私财产，应受到刑罚惩罚的行为。”[7]二是从犯罪学角度，以刑事立法和司法实际为依据界定暴力犯罪，其代表性观点认为：“所谓暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相胁迫而实施的犯罪。从刑法学的角度看，凡是刑法分则规定的以暴力为特征作为犯罪构成要件的各种犯罪都应该认为是暴力犯罪。”[8]

本书认为，对暴力犯罪的界定，重要的并不在于刑法分则条文本身是否明文规定以暴力为犯罪构成要件，而在于行为人在实施犯罪时所采取的是否为暴力（包括以暴力相威胁的胁迫手段）行为。不宜说所有规定有暴力为犯罪成立的要件的犯罪，都是暴力犯罪，只有法律对犯罪有规定，并且行为人事实上是以暴力行为实施犯罪的，才可能归入暴力犯罪的范畴或者称其为暴力犯罪。据此，本书认为，所谓暴力犯罪，是指行为人以暴力或者以暴力为胁迫手段，非法侵犯他人人身或非法占有他人财产的犯罪行为。从《刑法》对实施暴力的犯罪的规定来看，暴力的表现形式可以概括为以下几种：

（1）直接规定“暴力”为犯罪的要件。如《刑法》第123条规定的暴力危及飞行安全罪、第202条抗税罪、第226条强迫交易罪、第236条强奸罪、第237条强制猥亵、侮辱妇女罪、第257条暴力干涉婚姻自由罪、第263条抢劫罪、第277条妨害公务罪、第307条妨害作证罪、第333条强迫卖血罪等。这类犯罪除少数只以暴力为要件外，多数犯罪还规定可以以胁迫、其他方法、手段构成犯罪。

（2）虽然没有直接规定“暴力”，但是法律用语事实上是指该种犯罪是以暴力（包括以暴力为胁迫内容）的行为实施的，刑法上则以“叛乱”、“暴乱”、“强制”、“绑架”、“殴打”、“聚众扰乱”、“聚众斗殴”、“劫夺”、“暴动越狱”、“强迫”、“阻碍”等来表示。如第104条的武装叛乱、暴乱罪、第239条绑架罪、第316条第2款劫夺被押解人员罪、第317条第2款暴动越狱、聚众持械劫狱罪、第358条强迫卖**罪等。

（3）既没有直接规定暴力为要件，法律用语也并不意味着该类犯罪只能以暴力行为实施，但实践中该类犯罪通常是以暴力行为实施的，传统观念及理论上也认为该类犯罪就是暴力犯罪。如第114条爆炸罪、放火罪、第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪等犯罪。

（4）虽然不具有上述的各种特征或者特点，但是法律将以暴力实施犯罪的，规定为从重处罚的情节，或者按照刑法所规定的相应犯罪论处。如《刑法》第120条组织、领导、参加恐怖组织罪第2款、第157条（犯各种走私罪）第2款、第238条非法拘禁罪第2款、第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第五项、第241条收买被拐卖的妇女、儿童罪第2款和第3款等。

从刑法规定的特点看，也可以将暴力分为广义、狭义和最狭义的三种。

（1）广义的暴力。包括非法实施有形物理力的所有类型（包括威胁使用暴力的加害内容）。具体说，暴力行为的对象，既可以是人，也可以是物；可以是针对被害人本人，也可以是针对在场的其他人；暴力的内容，可包括从一般的殴打、轻微伤害到最严重的故意杀人、故意伤害。例如，《刑法》第104条的武装叛乱、暴乱罪、第277条妨害公务罪、第305条妨害作证罪等犯罪中的暴力和胁迫，就属于广义的暴力。这种最广义的暴力，不以达到直接抑制被害人的反抗程度为判断的标准。但根据刑法理论，虽然这类犯罪的暴力可以包括所有非法实行的有形物理力，然而，在认定犯罪性质上根据刑法的规定则有不同的要求。具体说，有些犯罪可以包括最严重的暴力，如《刑法》第104条的武装叛乱、暴乱罪，可以包括诸如故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为，换言之，该种犯罪暴力本身就是以故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸等不特定的暴力犯罪行为为内容的。如果行为人实行的是超出该种犯罪所能包含的暴力，如在抗税、妨害公务中实施了杀人、重伤害的，则不再构成本罪，而应以相应的犯罪论处。

（2）狭义的暴力。是指对人身施加有形物理力，即不包括对物体实施的有形物理力。暴力的程度，也不要求对人身造成一定的伤害结果。例如，第237条强制猥亵、侮辱妇女罪使用的暴力、第239条绑架罪的暴力、第240条拐卖妇女、儿童罪第1款第五项绑架妇女、儿童使用的暴力等。狭义的暴力，应具有较强的人身强制性，而且，不排除造成伤害、死亡的可能性。但是，是否具有足以抑制被害人的反抗程度，并不影响对暴力的认定。

（3）最狭义的暴力。同样是指对人身施加的有形物理力，而不包括对物体实施的暴力，但暴力的程度则强于狭义的暴力，一般来说，应具有达到足以抑制被害人反抗的程度。例如，第236条强奸罪的暴力、第263条抢劫罪的暴力等。这种最狭义的暴力的最高形式，通常认为是故意杀人和故意伤害。

综上分析，我们倾向于将暴力性犯罪的“暴力”做广义的理解。

四、“有组织的暴力性犯罪”的范围限定

根据刑法的具体规定，我们可以对“有组织的暴力性犯罪”大致划定一个范围。基本方法是，先划定暴力性犯罪的范围，然后再依有组织的标准予以限缩，再结合总则第50条第2款规定的死缓减刑、第81条第2款规定禁止假释的10年以上法定刑，进一步缩小范围。

第一步，先划定“暴力性犯罪”的范围：

（1）总则所规定的故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质罪。

（2）分则中明确规定对人实施暴力的犯罪，包括：明确规定暴力手段的犯罪，如劫持航空器罪、暴力干涉婚姻自由罪；武装型犯罪，如武装叛乱罪；强迫型犯罪，如强迫卖**罪、强迫他人吸毒罪；直接侵犯人的身体的犯罪，如故意伤害罪、战时自伤罪；可能以不特定人的人身为对象的犯罪，如破坏交通设施罪、破坏易燃易爆设备罪、恐怖活动犯罪；劫夺型犯罪，如抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、劫夺被押解人员罪。

（3）分则中针对物体实施暴力的犯罪，包括：侵犯他人占有权的对物暴力犯罪，如抢夺罪（第267条）、故意毁坏财物罪（第275条）、破坏生产经营罪（第276条）；侵犯文物管理的对物暴力犯罪，具体指故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪（第324条）。

（4）分则规定的既针对人身、又针对物体实施暴力的犯罪，包括危害公共安全的暴力犯罪，如破坏交通工具罪（第116条、第119条）、破坏交通设施罪（第117条、第119条）、破坏易燃易爆设备罪、破坏电力设备罪（第118条、第119条）、破坏广播电视设备、公用电信设施罪（第124条）；危害国防安全的暴力犯罪，如破坏武器装备、军事设施、军事通讯罪（第369条）。

第二步，按照“有组织犯罪”的标准，对以上暴力犯罪的范围进行限缩。可以有两种方案，一是广义“有组织”的标准，即《刑法》第26条第2款和联合国打击跨国有组织犯罪公约的“三人以上的犯罪集团”；二是狭义“有组织地”标准，即参照《刑法》第294条关于黑社会性质的组织特征之（二）、（三）所描述的“有组织地通过违法犯罪活动”“有组织地多次进行违法犯罪活动”，将暴力性犯罪限定为黑社会性质组织所实施的暴力犯罪。本章倾向于第一方案。因此，虽属暴力性，但不是有组织的犯罪，自然不能进入“有组织的暴力性犯罪”之列。

第三步，在“有组织的暴力性犯罪”基础上，再结合总则第50条第2款规定的死缓减刑、第81条第2款规定禁止假释的10年以上法定刑，进一步缩小范围。例如，暴力干涉婚姻自由罪、强迫他人吸毒罪、故意毁坏财物罪（第275条）、破坏生产经营罪（第276条）、故意损毁文物罪、故意损毁名胜古迹罪（第324条），强迫劳动罪（第244条）、参加黑社会性质组织罪等，虽然可能同时具备有组织和暴力性两个特点，但因不具备10年以上的法定刑条件，也不在“有组织的暴力性犯罪”之列。

当然，在确定了对第50条第2款和第81条第2款规定的“有组织的暴力性犯罪”的范围后，如何适用这些规定，仍然应该有刑事政策方面的考虑。本着教育、改造、挽救、预防的目的，对于因实施有组织的暴力性犯罪而被判处死缓或者10年以上有期徒刑的罪犯，同样应以再社会化或“给出路”为努力方向，不应一味盯着他们先前的罪行而无视其认罪悔罪、积极改造的表现，机械刻板地执行限制减刑和禁止假释的规定。

虽然经过努力和多方面的制度安排，“有组织的暴力性犯罪”在刑法适用中其范围仍能基本确定，但此番修法也给了我们一个启示或警示，那就是刑法修正时要慎重对待新词，尤其对于总则拟增加的新词要进行认真的研究，在将犯罪学的词语引入刑法典时要特别谨慎。因为犯罪学与刑法学的学科性质不同，犯罪学为事实科学，其概念的使用具有相当的随意性。尽管有组织犯罪和暴力性犯罪均为犯罪学中的通用概念，但毕竟不是作为规范科学的刑法学专业用语，更不是刑法体系中的法律术语。刑法固然需要与时俱进，但刑法语言的创新也必须与刑法的既有规定、概念体系协调一致。否则，因为词语的不明确、内涵和外延的不确定，也会妨碍罪刑法定原则的实现，而借由“有组织的暴力性犯罪”这样的弹性术语，以彰显宽严相济刑事政策之“严”，作为民众的心理安慰未尝不可，但就法治而言，由此传达出去的也许不会是一个好的信号！

[2]《马克思恩格斯全集》第1卷，183页，北京，人民出版社，1956。

[3]康树华主编：《当代有组织犯罪与防治对策》，12～13页，北京，中国方正出版社，1998。

[4]赵秉志、于志刚：《论刑法典对有组织犯罪的惩治》，载《法商研究》，1999（1）。

[5]卢建平：《有组织犯罪比较研究》，10～25页，北京，法律出版社，2004。

[6][日]日本犯罪学研究会编：《犯罪学辞典》，497页，东京，成文堂，1982。

[7]叶高峰：《暴力犯罪论》，27页，郑州，河南人民出版社，1994。

[8]曹子丹：《中国犯罪原因研究综述》，256页，北京，中国政法大学出版社，1993。