奇书网

第四节 犯罪分层与刑法完善（第2页）

（一）通过犯罪分层，可以使刑事打击对象理性化、固定化，避免刑事决策的情绪化，提高决策科学性

在近30年的严打政策实施过程中，严打的对象始终是一个不确定的因素。从第一次全国规模严打的七类分子，到第三次全国规模严打的三类犯罪，严打对象始终处在一种变化过程中。历次专项斗争，更是没有规律。其实，从历次严打实践来看，全国规模的严打，基本上都限定在传统的所谓刑事犯罪上，也就是犯罪学上所说的自然犯罪，或者说那些危害人类基本情感和秩序的犯罪，比如杀人、盗窃、抢劫、强奸等。按照马斯洛的心理学对人类需要的划分，这些犯罪是对人类基本的最低级的生存需要、安全需要的威胁，而这种需要是人实现其他需要的前提，危害这种需要将会给人带来根本性的恐惧。因此，对这些犯罪进行严厉打击是正当的。但是严打决策存在的问题是，没有一个标准，也没有一个持续性的对象，把对这些犯罪的打击作为一种阶段性的政策，缺乏一个连贯性的思路，因而走向情绪化，这是一个方面。另一个方面，不是每一种新出现的犯罪类型都应该给予严打。特别是把一些违法行为作为严打对象，明显带有道德情绪需求的色彩。比如“除六害”专项斗争中，就把卖**等行为作为严打对象，明显带有道德义愤色彩，是一种社会道德“洁癖”的表现。

因此，我们需要根据一定的标准对所有犯罪进行分层处理，从所有犯罪中厘出那些真正危害社会存立的严重犯罪作为严打对象，并将这种分层在立法中固定，将这些对象作为相对比较固定的严厉打击对象。只要是这些严重犯罪，就应该给予严厉打击。相反，对那些危害不大的犯罪，则可以通过其他更为有效的途径进行处理，着眼于预防，而不是报应。就像德国著名刑法学家耶塞克所说，“只要人们对那些现实地威胁法律所保障的和平的严重犯罪还保有免疫力，就不应当认为公共安全受到了威胁。因此，对于有轻微甚至中等程度犯罪行为的人，应当扩大采取在自由状态中进行考验的办法。”[10]

（二）通过犯罪分层，可以改变刑事打击的运动式特点，从“严打”转向宽严相济，并成为国家一项稳定的刑事政策，最大限度减少“严打”的负面效应

“严打”的很多缺陷，都与“严打”的运动式特点有关。要避免这些缺陷，我们必须使“严打”从运动式的犯罪打击，转变为制度性的犯罪打击，使“严打”不是一项运动性的政策，而是国家对某类或某些犯罪的稳定立场。这种转型，可以通过犯罪的分层得以实现，也就是说，通过犯罪分层，确定哪些严重的犯罪作为严打对象，并且用立法形式固定，然后再通过法律确定这些犯罪的“严打”方针或制度。“我们的刑事立法和刑事司法在确定犯罪的反应方式时，应当对不同侵害性质和危害程度的犯罪实行区别对待，该重的重，该轻的轻，对于性质、情节和后果都比较轻微的犯罪则尽量不用刑罚手段予以处理。”[11]因此，只要是确定为“严打”对象的犯罪，不管在什么时候、什么地区出现、被捕、判决，都实行严厉打击。这样就改变了原来时间上不定期实施“严打”的运动性特点，改变执行者对“严打”政策的习惯性期待，使“严打”从一项从上而下的运动，转变为一项经常性、稳定的、制度化的刑事政策，从而发挥各级司法机关、刑事执行机关面对固定“严打”对象的主动性、积极性。当然，在对特定严重犯罪严厉打击的时候，不能忽视对其他轻微犯罪的宽缓化政策。

经过近30年的“严打”政策实践，决策者逐渐注意到运动式“严打”的不足，也在提倡制度化、规范化的“严打”，把“严打”作为一种日常性工作。权威部门撰文指出，“严打”“在整个社会主义初级阶段都必须长期坚持”，要“走进经常性工作机制”，“系统地、规范地、经常地贯彻‘严打’方针的工作制度和工作方式，是对‘严打’斗争经验和做法的制度化、规范化。”[12]这是“严打”从完全运动式刑事政策转向稳定性、规范化、制度化的合理刑事政策的信号。同时该文指出，“坚持依法办案，坚持稳准狠，坚持宽严相济，正确适用法律……把打击重点始终指向严重危害社会治安和民众安全感的犯罪活动，实现法律效果与社会效果的统一。”[13]笔者认为，这正是犯罪分层在“严打”刑事政策上所追求的效果，也只有对犯罪实行犯罪分层处理，才能更好地实现这种宽严相济的理性政策。

（三）通过犯罪分层，在严重犯罪和轻微犯罪之间合理分配司法资源，实现刑法效益最大化，并更好地保障人权，符合法治精神

犯罪控制需要资源投入。“严打”政策作为一种特殊的犯罪控制手段，其资源投入量是巨大的。这种资源包括国家物质资源的投入和刑罚作为控制手段的投入。到目前为止，没有见到每次“严打”所花费的物质成本统计，但从有关报道看，“严打”的成本是巨大的。据报道，在2001年“严打”中，时任湖北省委政法委书记一次性就签批1200万元专款，作为省公安厅的“严打”办案经费及破案奖励，同时签批300万元用于省高级人民法院和省检察院作为“严打”办案补助。[14]那么“严打”中这种巨大的资源投入是否合理和必要呢？

笔者认为，从效益最大化角度看，必须对犯罪进行分层，在不同严重程度的犯罪层面进行资源分配。

社会资源总量是既定的，在“严打”中投入巨大资源以后，必然减少在其他方面的投入。有学者把这种现象称之为“排挤效应”，也就是说投入刑罚资源时，相对地必须减少其他社会福利与公共建设的支出。[15]这种排挤至少包括以下几个方面：一是减少了“严打”以外的犯罪预防措施投入；二是减少了非“严打”对象的犯罪的司法投入；三是减少了其他可能促进犯罪预防的社会政策，如低保政策、贫困儿童上学救助、民政救助等的投入。

除了以上排挤效应以外，对犯罪不分轻重地全方位“严打”投入，也是一种不合理的资源配置。“一味地意图对所有的犯罪进行刑法规制，一方面会否定刑罚的天然的负面效应，并对刑罚的功能产生了不切实际的期待，从而对刑罚作为不计成本的耗费与投入，导致刑罚干预的过度、刑罚效益的低下与刑罚负面效应的出现。另一方面，也会因为刑罚使用的平均与对犯罪规制的面面俱到，而使刑罚对付严重犯罪缺乏‘能源’后盾，从而出现对特定严重犯罪打击与规制的不力与软弱”，因此在面对社会转型带来的犯罪浪潮时，我们“就必须集中有限的刑罚资源来对抗这些犯罪（指严重危及社会生存与发展、民众安宁与幸福的暴力犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪等——引者注）”，而“对那些轻微犯罪采取宽松的刑事政策”。[16]也就是说，我们必须对所有犯罪进行分层处理，然后集中大部分资源来对付危害社会生存根本条件的那些最严重的犯罪，而对轻微的犯罪行为采取更为宽松的政策。“我们在不放松严刑惩治重罪的同时，应当借鉴世界性刑法改革运动中各国非刑罚化的成功经验，对轻微犯罪尽可能用非刑罚处理手段予以调整，这样我们才可能以最少的刑罚资源投入达到最大的控制和预防犯罪的效果，从而使刑法的运行实现效益最大化。”[17]

同时，对资源进行不同犯罪的分层分配，也有利于人权保障。“严打”中对所有犯罪都实行“从快”，虽然决策者一再强调要在法定期限内“从快”，但“严打”实践证明必然发生大量违背人权保障的司法行为。从人权角度讲，越是严重的案件，越有可能更严重地侵犯人权，比如错判死刑就是最极端的例子。因此，“严打”中应该把大部分资源投入用于严重犯罪案件的司法运作，而对轻微案件实行“从快”处理，把从轻微犯罪案件节省下来的资源投入到严重犯罪案件中，把严重犯罪案件的审判质量提高，从而更好地保障人权。也就是说，必须首先对犯罪进行不同严重程度的分层，然后再在不同层次犯罪之间规定资源分配原则。

这种分层处理在提高案件质量的同时，还能减少学者所谓案件“回炉”现象。[18]因为“严打”中的错案大量增加，很多案件必须重新走一遍司法程序。这种“回炉”不仅造成国家赔偿的有形损失，也给国家树立了更多的对立面，还造成当事人无可挽回的无形损失，甚至丧失生命。

综上，对犯罪进行分层处理，把资源在不同层次间进行分配，不仅有利于实现刑罚资源的效用最大化，也有利于人权保障，从而实现法治的追求。

（四）通过犯罪分层，实现中国刑事政策的国际化

西方国家自20世纪60年代开始，面对犯罪急剧增加和新型犯罪不断出现的情况，纷纷采取了对犯罪区别对待的所谓两极化政策，即对于重大犯罪及危险犯罪，采取严格的刑事政策；对于不需要矫治或者有矫治可能的犯罪，采取宽松的刑事政策。严格刑事政策的适用对象是重大犯罪、有组织犯罪、恐怖主义犯罪、累犯等，基本策略是“入罪化”、“从重量刑”、“隔离与长期监禁”等。宽松刑事政策的适用对象是轻微犯罪、无被害人犯罪、偶犯、初犯、过失犯等，基本策略是“非犯罪化”、“非刑罚化”、“程序简易化”、执行的“非机构化、非监禁化”，[19]也就是所谓“轻轻重重”刑事政策。但各国轻重的重点又有所不同，美国是“轻轻重重，以重为主”，[20]欧洲国家则倾向于“轻轻重重，以轻为主”。[21]前者如美国著名的“三击出局”法案，后者如欧洲的非犯罪化、非刑罚化潮流。[22]因此，在我国实行犯罪分层制度，从刑事政策理论的国际对话与实践接轨角度看，有其必要性。

综上所述，我国延续近30年的“严打”刑事政策，对我国当时的社会治安确实起到了一定的作用，但也伴随着一系列消极影响。这些消极影响，从根本上源于“严打”的运动式特点、治安状况理想化目标与犯罪现状的矛盾、“严打”对象决策的情绪化等因素，这些都与中国建设法治国家的治国方略相抵触。但从社会治安角度看，取消对严重犯罪的“严打”也是不现实的，“严打”从一开始就具有政治性，说明“严打”不仅仅是一种法律措施，更多的是一种政治选择。因此在现阶段，坚持原来的“严打”思路，将面临着法治化要求和民情要求改善治安的政治需求之间的深刻矛盾。笔者认为，解决之道在于：通过犯罪分层的立法化，坚持对严重犯罪贯彻“严打”的方针，提倡对轻微犯罪实行宽大政策；立法化以满足法治的形式化、稳定化需要，宽严相济以满足改善治安的政治需要，犯罪分层的立法化为宽严相济刑事政策提供法律基础和法理基础。这就是犯罪分层理论为“严打”刑事政策设计的出路。

三、犯罪分层与刑法完善

犯罪分层不仅能为刑事政策提供科学基础，也有助于完善刑法体系（即现行刑法典及单行刑法、刑法修正案等意义上规范体系）。其作用主要表现在两个方面，一是对既有规范进行条理化修正，二是对既有规范进行合理化补缺。

（一）通过犯罪分层对现行规范进行条理化修正

现有刑法总则的一些罪刑规范已经针对犯罪性质与轻重作了区别对待，但由于各方面因素限制，现有对犯罪轻重的规定存在诸多不尽如人意的地方。因此，有必要对现行罪刑规范进行条理化修正，使得总则关于犯罪轻重的罪刑规范更加协调、科学。我们的思路是，在刑法体系内部引进犯罪分层制度，用犯罪分层代替现有关于犯罪轻重的规定，统一标准，统一定性，使刑法内部的罪刑规范协调起来。具体讲，采用犯罪分层制度的必要性表现在以下几个方面。

1。用犯罪分层代替列举式立法，实现标准统一化

有此必要的包括未成年人刑事责任范围、特殊防卫对象、禁止假释对象、可以剥夺政治权利对象的确定四个方面。

未成年人刑事责任范围虽然经过明确列举，符合了罪刑法定原则的要求，但由于缺乏统一标准，结果很快在司法实践中出现了问题。这是因为立法对范围的确定缺乏通盘考虑。因此，有必要统一根据某个特定标准对未成年人刑事责任范围作出明确规定。笔者认为，应该采用犯罪分层方法，把最严重层次犯罪作为未成年人负刑事责任的范围。因为犯罪分层主要根据犯罪的严重程度，而严重程度的评价必然包含了主客观各方面因素，也包含了各方面对犯罪的评价，最后被评价为最严重的犯罪层次也必然主要包括社会上反应最激烈的一些犯罪，而且必然都是故意犯罪，甚至主要就是暴力犯罪。因此，从社会、伦理常识来看，这些犯罪必然违背一般人从小就被灌输的道德观念、社会知识，14～16周岁的未成年人对其危害性、严重性也必然已经有所认识。犯罪分层后确定的不同层次犯罪范围是明确的，也是通过刑法分则明确规定的，这样就避免了现行立法列举式规定的不足。俄罗斯刑法就采用这种犯罪分层方式，其《刑法》第92条第1款规定：“对因实施轻罪或中等严重的犯罪而被判刑的未成年人，法院可以免除其刑罚……”

对于特殊防卫对象范围、禁止假释对象范围、可以剥夺政治权利对象范围，现行刑法采用了列举加兜底性文字的规定方式。这不仅违背罪刑法定原则的明确性要求，而且也存在列举式规定方式的不足。其实，从三者规定的对象看，都是严重的暴力犯罪，而且都是故意犯罪。如果采用犯罪分层，用最严重犯罪中的故意暴力犯罪来代替三者的规定，不仅避免了无标准列举式规定的不足，而且也符合了罪刑法定原则的要求。这些对象还可以和前述的严打对象进行对接。这不仅在刑事决策上实现有法可依，也使现有刑法总则罪刑规范统一标准，更为协调、科学。如俄罗斯《刑法》第79条第3款规定：“只有在被判刑人实际服满以下刑期之后才得假释：（1）因轻罪或中等严重的犯罪被判刑的，不少于刑期的12；（2）因严重犯罪被判刑的，不少于刑期的23；（3）因特别严重的犯罪被判刑的，不少于刑期的34……”采用犯罪分层方法对假释对象进行明确区分，更为科学。

2。用犯罪分层定性方法，对量刑进行制约，并避免不必要的困扰

犯罪根据严重程度分层以后，就被定性为“轻罪”“微罪”等，在刑法典中范围明确，因此在适用与此有关的制度时，可以避免不必要的人为干扰，特别是司法中的量刑恣意。

刑法总则中有关此问题的，主要包括不承担刑事责任的范围、缓刑对象确定、累犯条件、重大立功条件四个方面。

对于不承担刑事责任范围和缓刑对象，存在的问题主要是对适用对象没有性质的限定，从最高层次犯罪到最低层次犯罪都有被裁量为“犯罪情节较轻”、“有悔罪表现”和“没有再犯罪的危险”的可能，也都有“被判处3年以下有期徒刑”并被判断为“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。也就是说，没有犯罪层次限定，所有犯罪都存在不需要判处刑罚和适用缓刑的可能。指出这个问题，并非本书反对从轻处罚被告人，或对被告人适用缓刑，本书的观点恰恰是主张应大量适用缓刑或从轻处罚的。这里只是说明，没有对犯罪定性上的限定，把所有问题都交给司法裁量来决定，容易滋生司法腐败和量刑不公。因此，有必要对不需要承担刑事责任对象和缓刑对象进行性质限定，对某些最严重的、人身危险性特别强的犯罪人限制适用缓刑或免除刑事责任。当然，在这个问题上，犯罪分层还是应该和具体裁量结合起来规定更为科学，因为是否适用缓刑更多的是对被告人人身危险性的判断。俄罗斯有学者认为，“对严重犯罪和特别严重的犯罪适用缓刑时应采取特别谨慎的态度，因为在这种情况下应该看到，这种犯罪的实施本身，它们对社会和公众的危害性，后果的发生都证明对犯罪人适用缓刑是不适当的。”[23]尽管俄罗斯刑法对缓刑的对象没有作出限定，但俄罗斯学者在这方面的观点值得参考。

累犯条件和重大立功条件，采用犯罪分层的方法更为可行。对于累犯条件，“应当判处有期徒刑”指该犯罪的严重程度，与犯罪分层对犯罪的严重程度衡量具有一致性，直接将这个可能带来争议的表述换为犯罪分层后的某一层次犯罪，不仅明确了累犯构成条件，也避免了不必要的语言局限造成的困扰。对重大立功标准，前面已经指出，“可能被判处无期徒刑”或者根据案件影响范围来确定，具有很大的缺陷。换一种思路，如果用犯罪分层中的最严重犯罪或类似层次来界定，则范围明确，规范稳定，不受外界的所谓“影响范围”干扰，更加科学化。

3。用犯罪分层代替总则衡量犯罪轻重的标准，实现制度衔接总体协调

追诉时效中以5年为标准点，虽然亦无不可，但终究与刑法其他规定存在不协调，不是最优选择。为与其他制度相衔接，有必要统一采用3年为标准点。从总则来看，关于管辖范围的规定是以3年为标准点，关于缓刑规定也以3年为标准点，[24]从分则角度看，以3年作为法定刑一端的比以5年作为法定刑一端的多出一倍左右。因此，不管从与总则的其他罪刑规范相协调方面，还是从分则适用的普遍性方面看，都以3年为最优。

综合以上论述，犯罪分层将使所有现行关于犯罪轻重的规定统一化、明确化，从而使整个罪刑规范更为协调，修正原来罪刑规范中对犯罪轻重规定不一致的现象。这种条理化修正，必将促进罪刑规范整体的科学化改造。