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第六节 宽严相济刑事政策与刑法立法的关系02（第2页）

刑法修正案（一）至（六）新增的罪名和对犯罪构成进行修订的大部分是经济犯罪，原因在于我国经济结构变化，使得严重的经济违法行为不断新增，对刑法规范需求强烈，而相对于经济犯罪的传统犯罪，1997年《刑法》的立法基础较好，需求相对较弱。如《刑法修正案（六）》第12条规定了背信运用受托财产罪和违法运用资金罪，即“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”再如《刑法修正案（五）》第1条规定的妨害信用卡管理罪和窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

（二）已有宽严相济刑事政策指导的刑法修正案

《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》是宽严相济刑事政策在立法上指导刑法修订的典型范本，刑法立法在犯罪圈的扩张与限缩、刑罚结构调整和刑罚执行制度完善上对“宽严相济”的需求得到了响应，这种需求自觉地转化为刑事立法实践，充分体现在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》的文本中。

1。犯罪圈的扩张与限缩在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现

首先，犯罪化在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中的犯罪化，一方面表现为原来已经入罪的行为严密其犯罪构成；另一方面表现为将原没有纳入刑法调整范围的行为入罪，如组织、领导传销的行为，出售或者非法提供公民个人信息的行为，非法侵入他人计算机信息系统及提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的行为，组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索的行为，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人的受贿行为等。

关于《刑法修正案（八）》中的犯罪化，体现了更多地关注民生和对当前经济领域热点犯罪的应对，如规定危险驾驶罪、恶意欠薪罪，修改并严密走私普通货物、物品罪、非法采矿罪的构成条件、增加规定虚开普通发票和持有伪造的发票的犯罪。

其次，非犯罪化在最新刑法修正案中的体现。《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中均未就非犯罪化作出努力，这也反映了我国正处于大量犯罪化阶段的现实，但合理的犯罪圈必定是犯罪化与非犯罪化双向运动的结果。现阶段立法上的空白不应消减学者理论研究上的热情，关于安乐死、亲亲相隐等行为的非犯罪化问题，具有重大的现实意义。

2。刑罚结构调整在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现

首先，刑罚结构趋“严”在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中的刑法结构的趋“严”，主要表现在提高个别罪名的法定最高刑幅度。如修正案第12条将伪造、盗窃、买卖或者非法提供、使用武装部队车辆号牌等专用标志罪的最高刑由3年有期徒刑提高到7年有期徒刑；再如第14条关于巨额财产来源不明罪的修订，规定了对于差额特别巨大的，处5年以上10年以下有期徒刑，由此，该罪的法定最高刑由5年有期徒刑提高至10年有期徒刑。

关于《刑法修正案（八）》中刑罚结构的趋“严”，主要体现在如下方面：其一，修正案提高了死刑缓期两年执行考验期满后减为无期徒刑的年限，使得被判处死缓的犯罪人不会因重大立功等原因而刑期骤减，利于死刑缓期两年执行与死刑立即执行的衔接。即被判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现，两年期满后，减为20年有期徒刑（1997年《刑法》规定为减为15年以上20年以下有期徒刑）。其二，修正案提高了数罪并罚的总和刑期的最高限，加重生刑，缩小与死刑之间的刑种差距。即判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，其中有期徒刑总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。从而将数罪并罚的有期徒刑的上限调高到了25年。其三，扩大特殊累犯的范围，加大对恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪的惩处力度。1997年《刑法》只规定了危害国家安全行为才可能构成特殊累犯，而在现实生活中，恐怖主义活动和黑社会性质组织犯罪行为的社会危害性并不亚于危害国家安全罪，因此，修正案将这些也纳入到特殊累犯的范围中。

其次，刑罚结构趋“宽”在《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（八）》中的体现。关于《刑法修正案（七）》中刑罚结构的趋“宽”，主要表现在降低了个罪的法定最低刑和法定最高刑。如修正案第6条规定的，情节较轻的绑架罪，处5年以上10年以下有期徒刑，这样绑架罪的法定最低刑就由原来的10年有期徒刑降低到5年有期徒刑；再如修正案第9条规定的，对于非法侵入计算信息系统的行为，情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，这样改罪的法定最高刑就由原来的15年有期徒刑降低为7年有期徒刑。

关于《刑法修正案（八）》中刑罚结构的趋“宽”，主要表现在废除了13个经济型非暴力犯罪的死刑，[44]占到我国死刑罪名总数的19。1%，这是我国在限制和废除死刑的道路上迈出的重大一步，不仅有助于纠正实际执行中死刑过重、生刑过轻等矛盾，而且有力地宣示了我国坚持刑法人性化、轻刑化的发展趋势。但应该看到我国在废除死刑的问题上还有很长的路要走：其一，本次废除的都是基本不用或者很少适用死刑的罪名，从实际减少宣判和执行死刑的数量上看，作用并不显著；其二，我国废除非暴力犯罪死刑的任务并没有完成，修正案讨论阶段广泛受到热议的集资诈骗罪、组织卖**罪等非暴力犯罪的废除死刑问题，并没有被提到立法议程；其三，有学者提出应区分运输毒品行为与制造、走私和贩卖毒品行为的社会危害性，废除运输毒品行为的死刑，因为运输毒品的犯罪人往往是迫于生计实施犯罪，主观恶性较小。更有论者主张，所有的毒品犯罪均不应配置死刑，因为毒品犯罪是被害人有过错的犯罪，除了被迫吸食毒品的情况，毒品吸食者都是自觉自愿的，对于被害人有过错的犯罪配置死刑本身就是不公正的。此外，我国废除死刑的阻力很大一部分来自民意，而毒品犯罪中最终的受害者是国家和社会，被害人对毒品犯罪人的求死与求生关注不大，因此，毒品犯罪废除死刑应该是我国整体废除死刑运动的一个突破口。但是本次《刑法修正案（八）》废除的13个死刑罪名中，并没有触及任何毒品犯罪罪名，不失为一个缺憾。

3。刑罚执行制度完善在《刑法修正案（八）》中的体现

首先，关于《刑法修正案（八）》在刑罚执行制度上的趋“严”，主要表现为减刑的限制，确保犯罪人有正当的实际服刑时间。其一，修正案（八）规定，对于被判处无期徒刑的犯罪分子，减刑后实际执行的刑期不能少于13年，而1997年《刑法》规定的是10年，这就提高了被判处无期徒刑犯罪分子的实际服刑刑期；其二，修正案规定了人民法院对于累犯和因故意杀人、强奸抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在综合考虑其犯罪情节等情况的基础上，可以同时决定对其限制减刑，缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑后实际服刑的刑期不能少于25年，缓期执行期满后依法减为25年有期徒刑的，减刑后实际服刑刑期不能少于20年。这种减刑限制规定是别开生面的，有力地遏制了上文提到的由于减刑而给刑法威信带来的危机。

其次，关于《刑法修正案（八）》在刑罚执行制度上的趋“宽”，主要体现为社区矫正制度的正式引入。修正案（八）规定，对管制、缓刑、假释等犯罪分子实行社区矫正。社区矫正体现了国际行刑社会化潮流，西方大多数国家都已具备了比较完备的社区矫正制度。我国早在2002年便开始了关于社区矫正的试点工作，但由于社区矫正是我国非监禁行刑方式，涉及公民人身权利和国家刑罚、行刑制度的博弈与权衡，法律地位不明确始终是制约该制度开展的最大瓶颈之一。此次《刑法修正案（八）》正式引入社区矫正制度，赋予其明确的法律地位，将极大地推进社区矫正制度的司法实践。

宽严相济是我国现行的基本刑事政策。刑事政策是连接犯罪学和刑事立法的天然桥梁，基于刑法立法对宽严相济刑事政策的强烈需求和刑法司法中存在的运用隐忧，宽严相济刑事政策的主要作用领域在于刑法立法，其功能主要体现在指导犯罪圈的“缩”与“放”，刑罚结构和刑罚执行的“宽”与“严”。从刑法修订由修正案（一）到修正案（八）的演进过程可以看出，宽严相济刑事政策已经在指导刑法立法上发挥了积极作用。这是我国刑事立法政策获得鲜活生命的良好起点，相信我国刑事立法政策的自身完善和在其指导下的刑法立法进程都将生生不息地推进下去。

[1]高维俭：《刑事政策的和谐化——议论我国和谐社会进程中的刑事政策改革思路》，载《河北法学》，2007（10）。

[2]马克昌：《宽严相济刑事政策刍议》，载《人民检察》，2006（10）。

[3]赵秉志：《贯彻宽严相济刑事政策宏观问题论要》，14页，载赵秉志等：《宽严相济刑事政策与和谐社会构建》，北京，中国法制出版社，2009。

[4]储槐植、赵合理：《构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现》，载《法学杂志》，2007（4）。

[5]马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》，2009（4）。

[6]高铭暄：《宽严相济刑事政策与酌定量刑情节的适用》，载《法学杂志》，2007（4）。

[7]杨良文、施正君、陈长回：《浅谈影响宽严相济刑事司法政策落实的问题与对策》，载《法学与实践》，2008（2）。

[8]关于对这种主张的驳斥，上文已详尽论述，此处不赘。

[9]赵秉志：《贯彻宽严相济刑事政策宏观问题论要》，载赵秉志等：《宽严相济刑事政策与和谐社会构建》，14页，北京，中国法制出版社，2009。

[10]马克昌：《论宽严相济刑事政策的定位》，载《中国法学》，2009（4）。

[11]储槐植、赵合理：《构建和谐社会与宽严相济刑事政策之实现》，载《法学杂志》，2007（4）。

[12]储槐植：《再说刑事一体化》，载《法学》，2004（3）。

[13]汪明亮：《刑事政策制定过程中的公民参与》，载《法学论坛》，2009（6）。

[14]喻义东：《宽严相济刑事政策的地位分析》，载《经济研究导刊》，2010（36）。

[15]卢建平、翁小平：《论宽严相济刑事政策的法典化》，载《人民检察》，2010（17）。