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第五节 刑事政策的形成与执行02（第2页）

谁在执行我们的刑事政策？这个问题不难回答，刑事司法机关、政府，甚至包括广义上的政法部门。大体上，刑事政策执行主体单一到了仅限于国家机关的情形，这在我国是一个很突出的问题。尽管我们的政法工作，一直强调专门机关和民众相结合的路线，但是执政党和国家以外的政治主体从来就没有在刑事政策的执行中发挥过主导的作用。对照我们所执行过的刑事政策，仅从少杀、慎杀、镇压、宽大、惩办、严打等主体话语来看，国家机关，尤其党和国家的政法机关才是相关政策的执行主体。

由于“政策的实施是政治以其他方式的继续”[36]，因此刑事政策的决策和执行并没有天然的界限，政治决策的多元主义适用于政策执行过程的必然结果就是执行主体的多元化。执行主体的多元化并非要否定国家机关，尤其执法机关在政策实施方面的主导地位，而是根据政治合法性的要求，借助民众的参与，提高个人抑或社会团体在政策执行中的地位，增强政策执行的效力。市场经济条件下，刑事政策执行主体的多元化还有助于引入一些相关利益团体参与到抗制犯罪的任务中来。相关利益团体的引入，既有利于在国家机关之外形成一些竞争性的力量，加大监督的同时，还能促使国家机关改善政策的执行。因此，当代意义上的公共政策抑或决策科学都将政策执行主体的多元化作为政治多元的必然要求，刑事政策的执行也是如此。

以社区矫正制度为例：2003年前后，在中央政法委的领导下，一些相关的国家机关提出将符合一定条件的犯罪人置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会。参照国外的成熟做法，这个制度率先将“相关团体、民间组织以及社会志愿者”引入执行主体的范畴，具有突破性的意义。市场经济条件下，社会组织的形式极大丰富，社会组织的力量得到了极大的增强，承担公共义务的能力也达到了前所未有的地步。从这个意义讲，动员适当的社会组织和个人参与到某些刑事政策的执行过程中来，不仅有利于增强相关社会组织、个人的社会责任意识，也能使相关的政策执行获得更多的资源，对政策的成功执行很有帮助。2009年，由于社区矫正的试点取得较好的效果，该项制度得以向全国推广。2011年2月25日审议通过的《刑法修正案（八）》和2012年3月14日审议通过的《刑事诉讼法修正案》先后在刑事基本法层面赋予了社区矫正制度的合法地位。从某种意义上讲，这个事例也正好演绎了政策执行主体的多元化和政策的成功执行之间的逻辑关系：执行主体的多元化有助于政策的成功施行，但政策的成功执行仅依靠政策主体的多元化还远远不够，法律的保障是必不可少的。

2。刑事政策的执行目的

所有的刑事政策都具有抗制犯罪的目的，都是抗制犯罪的刑事司法需要。但是，如何理解抗制犯罪的刑事需要？由于犯罪的控制，涉及整个社会的方方面面，任何一个因素的变化都有可能诱发犯罪。易言之，刑事政策需要考虑到的因素浩瀚无比，其中还包括“太多无法控制的因素”[37]。

以犯罪的态势为例，我们分析一下刑事政策的执行目标：众所周知，犯罪既不能被消灭，其态势也是发展变化的。假设有A、B两个地区，近5年里，A地年均发生命案100。3起，B地年均发生命案300。5起，国家随即下达了在A、B两地开展严打的命令。经过20年的严厉打击，年均命案数目被控制为A地98。0起、B地160。5起；5年之后，相关的数据又变成了A地101起、B地250起。如果我们是该两地的政策执行者，如何理解严打刑事政策的目标？很显然，这个目标不可能是一个很确定的数字（年均50起或者150起，都不合适），每个地区的执行者都需要根据各个地区的具体情况来“理解”有关政策的目标；经“理解”形成的目标，和国家下达的政策目标之间未必就有很大的关系。考虑到犯罪的态势还只是一系列影响刑事政策执行的因素中的一项，各地的民俗风情、经济发展（金融危机）、文化传统等，都存在无尽的变化因素，从某种意义上讲，绝对明确的政策目的是不存在的。我们所提出的“犯罪的抗制抑或控制”这类目标，本身其实是很模糊的、多元的，也为无尽的变化因素预留了相当大的“理解”空间。因此，刑事政策目标的制定抑或理解，也需要考虑到这一点，只能是一个多元的、模糊的存在。

作为一种多元、模糊的存在，刑事政策执行目标，不仅取决于多元政治决策者的利益妥协，还有赖于政策执行者的重新理解。当然，这不是说政策执行的目标就会是一种虚无缥缈的存在，而是说抗制犯罪的任务总需要决策者和执行者根据时空的变化调整诉求和方法。以“宽严相济刑事政策”的目标为例，之所以采用“该宽则宽，该严则严，宽严适度，宽严相济”之类的模糊表述，根本原因就在于政策的宽严之间充满了辩证法的思想，没有办法明确规定“必严”抑或“必宽”的情形。任何一种犯罪，无论它的危害性多大，总存在可以宽宥的因素；任何一个犯罪人，无论恶性多强，犯罪的责任也不该全由他来承担。根据利益多元的要求，刑事利益的主张，其中还包括基于犯罪人和被害人两类意见，一般说来这两种意见会是针锋相对的，怎么可能是一种单一的、清晰的意见。先前存在的一些刑事政策，例如严打政策，决策目的和执行目的貌似非常明确，但是这样的政策主张不仅缺乏公开的政策制定过程，所能反映的刑事利益主张也极其有限，始终都伴随着合法性的指责也是必然的事情。既然存在着严重的合法性问题，这个政策算不上科学决策的范畴。因此，严打政策具有明确的目的并不能说明刑事政策的目的可以不是一个多元、模糊的存在。

说到这里，还有必要对宽严相济刑事政策的执行目标做一些说明。毋庸多言，这个政策的目标肯定包含抗制犯罪的根本要求。但是，谁要是想对抗制犯罪的要求做一个精确的理解，前提就是时间、地点、几乎所有有意义的犯罪事实以及其他一切相关的背景因素都能得到确定。即便如此，还要知道人是最难理解的，同一个人遇到同样的情形，完全可能作出相反的选择。因此，作为抗制犯罪的宏大考虑，宽严相济刑事政策不可能有一个绝对明确的目标，也不存在绝对确定的含义，它既是是，也是非，既是宽，也是严。权威机关从统治利益出发，倾向于将这个政策理解成严打政策的继续，有其合理的地方。反之亦然，学界将之理解为严打政策的纠偏，也不无道理。这还只是因主体变化产生的差异，时空抑或情境因素的变化就更加复杂了。总之，这个政策的目标必然是一个充满了背反的存在，既要反映统治集团的利益主张，也要反映学界抑或民众的刑事利益主张，因此只能有一个模糊、多元的目的也是一种必然。

3。刑事政策的执行过程

广义上的政策制定，包括政策建议的提出、政策方案的形成、执行、评估和再决策等过程。一般认为，将政策形成、执行的过程划分为相对意义上的几个阶段有利于深化公共政策的研究，有利于在各个阶段分别加强政策的合法性建设，最终都有助于政策执行效力的提高。也有论者提出，政策过程理论是从上而下政策执行模式的产物，由于该模式下的决策主体和执行主体相对单一，决策和执行的环节也较好区分，因此才存在以上的阶段、过程划分。实际上，当代意义上的公共政策，不仅形成、执行之间未必存在很清晰的区分，尤其在自下而上政策执行模式下，决策与执行很大程度上是混同的，还严格区分政策执行过程就没有太大的意义了。笔者认为，根据我们的决策科学水平，广为应用的自上而下模式还在决策民主和执行多元等方面存在一些突出的不足。再者，在民主政治前提下，任何政策的出台、实施都不是绝对意义上的自上而下抑或自下而上，都会具有某种意义上的混合特征。因此，改善自上而下政策模式的意义决不仅限于当前的政策理论和适用，对将来的政治决策也必将产生积极的影响。

具体到刑事政策的执行过程，严格说来，刑事政策执行的所有过程都属于刑事政策制定的一个部分。相对于狭义的政策形成来说，刑事政策的执行过程又存在“决策——执行——评估——再决策——再执行”等阶段。

第一，刑事政策的执行是从刑事政策的执行决策开始的。决策科学意义上的政策执行不应该是低层次的服从抑或纯粹的执行。正如前文所分析到的那样，政策执行者需要根据具体的情形重新理解政治决策者的意图，并形成具体的目标、方法。刑事政策的执行也是如此，各类政策执行主体都会对政治决策层的意图做出符合自己利益的理解，但并不是所有的理解都能够成为执行决策的主要内容。多元的执行理解会再一次根据政治妥协的原理形成新的决策，即执行决策，并以此作为政策执行过程的第一步。

之所以强调在刑事政策的执行之前应该存在一个决策的阶段，既是对上层决策的再研究，也是执行主体参与政治决策的保障。由于各类政治主体的广泛参与是政治合法性的关键内容，因此保障执行主体的政治参与不仅有助于政策执行效力的提升，也有助于政治合法性的证明。刑事政策的执行关系到最为严厉的刑事利益，政治决策应该更加慎重，不仅有关的政策方案应该接受尽可能多的分析、研究，多元的刑事利益也应该得到最充分的体现。

第二，执行自己的政策方案，无疑能取得最大的认同感。在政策执行的基本理论部分，我们论述过政策执行的基本条件，其中多次提到政策执行者对政策方案的认知、认同是政策能够获得成功执行的重要条件。刑事政策的执行还有些独特的因素，例如司法主体的独立地位、自由裁量权的广泛存在等，这些因素的存在使得执行主体的情感世界立即成为有关政策能否获得执行的关键。除此之外，由于影响政策执行的因素也是发展变化的，执行主体的意图有可能随情势的变化作出调整，这些都是政策执行的常态。

第三，刑事政策执行评估是检验刑事政策执行效果的方法。由于政策评估理论和实践还比较落后，仅有个别学者涉及了刑事政策的评估问题，刑事政策的执行评估还停留在初级阶段。实际上，政策执行评估不仅能检验正在施行政策的效果，改善下一步的政策施行，而且对政治决策也能起到总结提高的作用。然而，刑事政策的系统评估在我国基本上还是一片空白。原因当然是多方面的，和决策科学水平整体不高的情形也是分不开的。试想一下，我们的政治决策尚且停留在程序缺失、拍脑袋决策盛行的层次，想要系统地执行评估更是难上加难。

但是，没有评估就没有真正意义上的决策科学。以严打刑事政策为例，这个政策从1983年算起也执行了三十多年了，既取得了一些效果，也存在相当多的问题，对国民经济、犯罪控制以及国家治理都产生了深远影响。我们也相信来自民间的种种非议影响到了这个政策的执行，21世纪以来继续实施严打政策的主张已经少了很多。然而，影响偌大一个中国几十年的一个政策至今得不到正式的、系统的评价，只能说是国家政策执行的重大不足。毛主席也说过，没有调查就没有发言权，落实到政策执行评估上就是：没有正式的、系统的评估，这个政策的执行情况就很难对今后的政治决策、执行起到最大的帮助作用。由于缺乏正式的评估，我们批评这个政策在法律效果和社会效果等方面存在严重不足，那也只是我们的一家之言，其他的人完全可以基于同一个事实提出严打政策应该继续得到施行的种种理由。这样一种谁也说服不了谁的状态，对刑事政治决策水平的提高很难说有多大的意义。这样一来，动用了无数国家资源的一个政策，不仅效果如何无从谈起，对后续决策的帮助也极其有限，根子就出在政策执行评估的缺乏。再考虑到刑事政策动辄涉及国民的生命、自由权利，决策水平的些许提高都会对民众的幸福问题产生极大的影响。可见，刑事政策执行评估的施行足以影响整个刑事政策的水平和走向。

第四，评估当然不是政策执行的终点，评估的目的是为了提高决策水平和执行实效。因此，科学意义上的政策执行伴随着一系列的评估，有关的评估势必影响到政策执行目的、方式的调整，从而形成更高水平意义上的再决策和再执行。一般说来，一项刑事政策至少需要施行十年以上的时间才能显示出这个政策的意义，谁要是说某个刑事政策实施一年甚至几个月就显示出了多大的成效，那也太小看了犯罪问题的顽梗不化。要知道，对规律的漠视，就是对人类的惩罚，刑事政策的执行还是应当立足于决策科学的根本要求，按照“决策——执行——评估——再决策——再执行”的要求渐次提高决策和执行的水平。

4。刑事政策的执行模式

我们现行的刑事政策执行模式属于典型的自上而下模式，这个模式的优缺点在我国刑事政策实践中表现得也很充分。因此，结合自上而下的政策执行模式分析我们的刑事政策执行问题将特别具有现实意义。

第一，现行的刑事政策执行是一种贯彻、服从类型的政策执行模式。从镇反、“三反”、“五反”到严打刑事政策，无不是从中央（包括个别领导人）的决定开始的。中央的政策决定往往是非常明确的，甚至就是一些行动命令，例如“对严重危害社会治安的犯罪分子必须予以严惩”（1983年9月2日第六届全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》）之类的命令等。

我们知道，决策科学之所以要求政治决策具有一定的模糊性和多元性，是因为政策执行的目的和方法需要根据政策执行的具体环境再做调整。道理也很简单，具体情况具体分析或者说不要搞一刀切，都是这个意思。由于权力的过分集中，也包括公共政策研究的不足等原因，我们的刑事政策形成于中央的指示、决议，甚至命令之中，交给各类政策执行主体的任务就是“全面领会、严格贯彻”。很显然，这样一种执行模式，不仅违背了政策科学的规律，收效甚微，还给党和政府造成了相当严重的负面影响。人头不是韭菜，哪能说割就割？稍微回顾一下，从“三反”、“五反”到严打的各类政策抑或运动，被正法的民众至今都没个数，我们的政治决策、执行模式确实需要按照政策科学的要求做出调整才能适应政治文明的要求了。

第二，自上而下的刑事政策执行模式容易造成政策与法律的紧张关系。由于该类政策执行模式就是各类执行主体服从中央决定，贯彻、执行领导意图的模式，各执行主体并没有太多的决策机会。一旦政策与法律发生了冲突，对各类执行主体而言，政策具有较之法律更为优先的地位。因此，刑事政策突破刑事法律的情形比比皆是，造成政策与法律的严重冲突，并有悖于刑事法治的要求。

这个问题不存在一劳永逸的出路，该类模式下的政策、法律冲突，根子在于制度供给的不足，因此扩大制度的供给才是最根本的方法。我们讨论过法律的不法和非法律的法，目的也在于通过正义与现行法律的背反关系，为政策的适当介入求得合法的地位。除此之外，调整政策执行的模式也能扩大刑事制度的供给。

在自下而上的政策执行模式中，多元的执行主体不仅能够重新理解中央的意图，而且可以根据各地的实际情况形成具体的执行目的和方法，其中也包括将中央的政治决策转化为地方法律的可能性。将中央决定转换为地方法律，不仅需要中央的政策能为地方的执行主体预留相当的作用空间，还需要地方的执行主体充分参与有关政策的决策过程，认同有关政策的执行，才有可能动用尽可能多的资源（包括立法资源）去推动有关政策的实施。与之相反，自上而下的执行模式却无法适用于这种情况：一方面，权力的过分集中，淡化了权威集团的法治意识，因此宁愿让政策冲破现行法律的框架，也不愿意将权力给予地方的执行主体。另一方面，对地方执行主体来说，中央的政策那么明确，并没有为他们预留立法的空间，倒不如背着法律执行下去。一言蔽之，刑事政策与刑事法律的关系之所以这么紧张，与自上而下的政策执行模式有莫大的关系。

第三，自上而下的执行模式适用于具有全国一致性的刑事政策。一般说来，个别情形对刑事政策的执行具有特别重要的意义，因此很难说哪个政策的执行会具有全国的一致性。当然，这种情况还是有的，例如赦免的主张。根据赦免制度的原理，赦免是国家元首或者最高权力机关免除犯罪人的罪、刑的主张，具有突出的时空限制和对象限制。换句话说，该类政治主张的适用目的、条件都是非常明确的，因此具有全国的一致性，留给执行主体的任务就是贯彻、落实。

但是，具有全国一致性的刑事政策少之又少，绝大多数刑事政策的执行都需要执行者根据具体的情况形成具体的执行目的和方法。从这个意义上讲，完全意义上的自上而下模式弊大于利，结合司法民主和执行多元进行一些改造是很有必要的。笔者认为，在公共政策执行大踏步走向整合模式的时候，我们要是还抱着绝对意义上的自上而下模式不求改善，只会使我们的刑事决策和执行越来越落后于决策科学的要求。由于刑事政策关系到一系列最重要的权利保护，关系到刑事权力的限制与适用，执行模式上的抱残守缺，辜负了老一辈国家领导人要求我们研究决策科学、进行科学决策的远见卓识还在其次，违背了刑事法治的要求还有可能将中华民族引入万劫不复的深渊。

当下而言，宽严相济刑事政策是当代中国最为主要的基本刑事政策，其理解、应用不仅关乎刑事政策的基本理论，更是当代中国刑事法治实践的拐点。绝不是我们危言耸听，宽严相济刑事政策的两个方面，可严可宽，继续苛严下去，国人只怕不会再将刑事法治看作严刑、酷罚之外的存在；立即宽松下去，问题也很严重，一些基层司法机关已经将宽严相济刑事政策看作最高层的最新指示，而《刑法》不过是1997年的产物，政策优先而罔顾法律的情形只怕还会进一步恶化。因此，宽严相济刑事政策的问题，既是一个刑事政策的实践问题，也是关乎刑事政策基本原理、立场的问题。

将刑事政策形成与执行的有关理论应用到宽严相济刑事政策，以下两点尤其值得注意：第一，宽严相济刑事政策的形成原本并不符合政策科学的基本要求，但由于这个政策既能满足辩证法的基本原理，也能适应用刑轻缓的时代需求，算得上一个科学的政策命题；第二，一个好的政策，能否执行得好，还是一个未知数。因此，宽严相济刑事政策的理解和执行既是刑事政策执行理论的极好注脚，也是刑事法治事业的重大实践，还需不遗余力地加以研究、贯彻。

[1][美]托马斯·戴伊：《理解公共政策》，孙彩红译，36页，北京，北京大学出版社，2008。

[2]同上书，37～38页。

[3][美]托马斯·戴伊：《理解公共政策》，孙彩红译，32页，北京，北京大学出版社，2008。

[4]朴贞子、金炯烈：《政策形成论》，189页，济南，山东人民出版社，2005。