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第四节 建构我国保护处分制度的设想（第2页）

（1）拘留的废止。我国现行法所规定的拘留是一种剥夺自由的行政处罚措施。笔者认为，对于未成年人不宜适用拘留措施，主要理由有三：一是没有必要。作为一种短期自由罚，拘留可以为其他处置措施所替代。二是负面影响较大。拘留时间短，一般情况下难以起到教育少年的作用，还容易对少年的学习、生活、身心健康造成不良影响；容易带来标签效应，不利于对少年的教育、挽救和成长；实践中，在拘留期间难以做到分押分管，容易使少年受到感染。三是实现法律的平等性。《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》（1995年10月）第27条规定：“对违反治安管理的未成年人，应当尽量避免使用治安拘留处罚。对在校学生，一般不得予以治安拘留。”也就是说，我国现行法对于拘留少年已经做了严格限制，并且规定对在校学生，一般不得予以治安拘留。尽管规定对在校学生一般不得予以拘留有诸多理由，但是毕竟有悖于平等保护原则。在现行法的基础上，完全可以更进一步完全废止对未成年人适用拘留措施。

（2）收容教育的废止。收容教育的对象是有卖**嫖娼行为，但尚不够实行劳动教养条件的人，期限为6个月至2年。根据《卖**嫖娼人员收容教育办法》（1993年10月），年满14周岁的少年可以被收容教育。收容教育至少存在五个缺陷：一是定性不准；二是行政立法侵权，缺陷较多；三是救济机制不畅；四是监督制约不力；五是自由裁量权过大，人身自由难以保障等弊端。[8]收容教育也是一种可以为非拘禁性保护处分替代，并且负面影响大于积极作用的措施。尤其是作为一种可以剥夺少年人身自由长达2年的行政措施，适用于少年的负面作用更为突出。笔者主张这种行政处罚措施也不应适用于少年。

（3）劳动教养的废止。劳动教养的弊病早已为各界所批评，废除劳动教养的呼声日高。笔者认为，完全废除劳动教养的建议在短期内是无法实现的，也不符合我国社会治安稳定的需要。但是，废除少年劳动教养制度，则不仅是必要的，而且是可行的。从现行法的规定来看，对于少年劳动教养也已经做了严格的限制，如《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定：对未成年人决定劳动教养，应当从严控制。对违法犯罪未成年人中的初犯、在校学生，且其父母或者其他监护人有实际管教能力的，不得决定劳动教养，但是应当依法责令其父母或者其他监护人严加管教。建议更进一步，明确废除少年劳动教养。

（4）收容教养的废止。新中国收容教养制度，起源于20世纪50年代。1956年1月，最高人民法院、最高人民检察院、内务部、司法部在《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中首次使用“收容教养”一词。[9]自20世纪50年代以来，一直作为一种对于触法少年的处置措施。现行《刑法》第17条第4款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。收容教养大体相当于我国历史上和目前台湾地区的感化教育。各国感化教育的形式大体上可以分为兵营式、学校式和家庭式，采用较多的是学校式。从各国（地区）感化教育机构的发展来看，都试图避免异化成少年监狱，避免标签效应。我国目前的收容教养制度虽然试图经历体现出学校式，但是仍然带有较强的兵营式色彩，与少年管教所（少年监狱）的差别并不明显。我主张废除现行收容教养制度，而由工读教育替代。这是一种较为明智的去除收容教育少年监狱化色彩的便捷且两全其美的改革措施。

（5）工读教育的改革。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，目前工读教育的适用对象是有严重不良行为的少年。但是，从各地方性法规所规定的工读教育具体适用对象来看，不管是年龄界限还是行为类型均有一定的差别。以上海为例，上海市目前工读学校招生对象包括两类：一是有违法和轻微犯罪行为，不适宜在原校学习，但又不够劳动教养、少年收容教养或刑事处罚条件的青少年学生（包括被学校开除或自动退学，流浪在社会上的有违法和轻微犯罪行为的青少年）。二是未满13周岁，有危害社会的行为，经学校或有关部门教育不改，家庭确无管教能力的学生。[10]对于这些少年，适用拘禁式的处分，显然过于严厉，也容易带来负面影响，不利于这些学生的健康成长。建议把工读教育改革为学校式感化教育性措施，其招生对象为不适宜适用社区性保护处分的有严重不良行为或犯罪行为的少年。除了招生对象的改革外，工读教育的招生审批手续亦应进行改革。将审批权从教育行政部门转归少年法庭，由少年法庭按照保护处分程序决定适用。

此外，对于具有吸毒成瘾、酗酒成瘾、患精神病、患性病等情况的罪错少年，可以适用强制医疗措施。强制医疗措施可以在作出保护处分裁判之前或同时决定适用。因此，可以把强制医疗措施称为附加性保护处分措施。有必要着重指出的一点是，我国目前的强制戒毒措施带有较强的行政处罚性，而并非真正意义上的强制医疗措施，对此应当进行改革，去除其行政处罚色彩。

为了使保护处分能够得到切实的执行，必须组建少年保护官队伍和青少年社工队伍。少年保护官宜设置于少年法庭，如建立少年法庭则可以设置于少年法院。关于青少年社工，可以参考目前上海的改革实践，建立政府青少年社工管理部门，组建青少年社工社团，建立职业化、专业化的青少年社工队伍。青少年社工与少年保护官互相配合，负责少年保护处分措施的执行。青少年社工还可以发动和组织热心青少年保护工作的人士，充任青少年义工，共同从事青少年教育、保护工作。

三、保护处分的适用对象与基本程序

（一）适用对象

在保护处分的适用对象上，有以下几种立法例：一是德国模式，即保护处分只作为刑罚的替代措施，适用于犯罪少年。二是日本模式，即保护处分不仅仅适用于触犯刑法的少年（包括犯罪少年和触法少年），还基于提前预防与保护思想扩大适用于法定的、有犯罪之虞的虞犯少年。三是美国模式，即保护处分的适用对象包括犯罪少年、虞犯少年以及仅有一般社会规范的不良少年。

我国保护处分的适用对象应以《刑法》和《预防未成年人犯罪法》为依据确定，在犯罪少年、严重不良行为少年和一般不良行为少年三种对象中合理厘定。我认为宜确定为适用于犯罪少年和严重不良行为少年两种对象。排除一般不良行为少年，主要是基于保护处分的谦抑性，避免对于少年过度干预，产生标签效应的考虑。

犯罪少年是指以普通刑法为依据，构成刑法上犯罪的少年。严重不良行为少年包括触法少年（即因为不满16周岁而不予刑事处罚的少年）和有严重治安违法行为的少年。当然对于一般不良行为少年并非放任不管，必要时可以由专门的少年警察与学校、家长等配合对他们进行辅导、教育。

（二）基本程序

保护处分的决定权应归于少年法庭，并按照司法化的程序运作。借鉴域外保护处分的适用程序，对我国少年保护案件的基本程序建议如下。

（1）一般调查。少年案件应当先由专门的少年警察进行调查，调查结束后均直接移送少年法庭审理。

（2）特别调查。特别调查是指少年法庭的审前社会调查。审前社会调查由少年法庭专设社会调查官进行。调查的内容主要围绕少年违法犯罪的原因、家庭环境、人际交往、学习、性格、心理等展开。社会调查完毕后应制作社会调查报告。

（3）决定。少年法庭根据少年警察意见以及社会调查结果，初步审查后可以做出以下决定：一是按照少年保护案件决定开庭审理。二是决定不交付审理。三是认为构成刑事犯罪，移交相应少年检察机构提起公诉。这种案件可称为少年刑事案件。对于少年刑事案件，少年检察机构审查起诉后，认为以不起诉为宜的，仍可以移送少年法庭按照少年保护案件处理，由少年法庭审理后适用相应的保护处分措施。如果认为应当提起公诉追究刑事责任的，则向少年法庭提起公诉。

（4）审理与裁判。少年法庭应按照不公开原则，开庭审理少年保护案件。少年可以聘请律师出庭帮助维护其合法权益。少年的父母、监护人应当出席法庭，必要时还可以邀请其他近亲属或者教师出庭。少年保护案件的审理实行圆桌式审理，法庭审理程序以弹性为特点。审理结束后，少年法庭可以做出如下两种裁定：一是不给予保护处分；二是决定适用一种或者多种保护处分。对于检察机关提起公诉的少年刑事案件，少年法庭也可以决定免除刑罚，适用保护处分。

[1]这是2004年9月在北京召开的第17届国际刑法大会与会各国代表的共识。参见秦平：《保护：未成年人刑事责任的指导原则》，载《法制日报》2004年9月16日。

[2]［日］宫泽浩一：《少年违法犯罪与违法犯罪少年的处遇》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，北京，法律出版社，台北，成文堂出版社1997年版，第206页。

[3]即提交了要求判决（adjudi）或者弃权听证（wariverheariion）。

[4]SeeOJJDP，DelinquencyCasesWaivedtoalCourt，1989-1998，September2001。

[5]《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”这条规定确定我国非刑罚方法的种类有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚或者行政处分五种，适用的条件是犯罪情节轻微、不需要判处刑罚以及免予刑事处罚。

[6]关于劳动教养、收容教育、强制戒毒是否属于行政处罚措施，在理论界存在争议，我主张行政处罚措施说。

[7]关于“四缓制度”，详见姚建龙：《缓处·缓诉·缓判与缓刑——大陆少年司法四缓制度述评》，载陈欣欣主编：《违法犯罪青少年的司法保护学术研讨会论文集》，澳门青少年犯罪研究学会2004年版，第244～250页。

[8]彭泽虎：《收容教育违法性研究》，载《西南民族学院学报·哲学社会科学版》2002年第11期。

[9]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉，武汉大学出版社1995年版，第818页。

[10]《上海市工读学校招生管理若干规定》［沪教政（94）23号］。