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第二节 未成年人强奸罪研究（第1页）

第二节未成年人强奸罪研究

由于生理发育与心理发育不同步，再加上社会不良因素的影响和未成年人性教育的落后，导致现阶段我国未成年人性犯罪现象仍然比较严重。在未成年人性犯罪中，强奸、强制猥亵、聚众**等是主要的表现形式，其中，尤以强奸行为较为常见。在刑法学界，对于未成年人强奸罪罪与非罪的区分，其与强制猥亵罪、聚众**罪等性犯罪的界定尚未引起足够重视，对其刑罚适用问题仍存在很多争议，因此，有必要予以单独研究。

一、未成年人强奸罪与不正当性行为的界定

（一）未成年人强奸与通奸行为的界定

通奸是指双方或者一方有配偶的男女，自愿发生的不正当性行为。由于未成年人不到法定的婚龄，不可能有法律上认可的配偶，因此，此处的未成年人通奸行为，特指男性未成年人与已婚妇女的非法性行为。从理论上来讲，强奸与通奸很好区分：强奸行为人在主观上具有强行**妇女的故意，而通奸双方具有相同的不违背妇女意志的**目的。在客观上，强奸罪表现为以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生**的行为，而通奸则是双方自愿地进行**。但是，在实践中，二者的区分有时比较复杂。参照有关司法解释的精神，[1]结合未成年人犯罪的特殊性，笔者认为，在界定强奸与通奸时应区分以下几种情况。

第一，有的妇女与未成年人通奸，一旦翻脸、关系恶化，或者事情败露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能改变通奸行为的性质，不能认定为强奸罪。

第二，对于“半推半就”案件，要综合考察双方平时的关系，性行为发生时的环境和具体情况，事情发生后女方的态度和告发时的细节等问题，认真审查清楚全面的事实和情节。如果确实没有违反妇女意志的，不属于强奸，不能按照强奸罪论处；如果是否违反妇女意志难以确定的，按照有利于被告的原则，也不应认定是强奸，不按照强奸罪论处；如果确实违反妇女意志的，则只有在未成年人采用了较为明显的暴力手段或以重大利益相胁迫的情况下，对未成年人才能按照强奸罪论处。这主要是考虑到未成年人身心特点与成年人具有较大差别，对于“半推半就”问题的认识也与成年人有别。对于同样的事实，成年人可能比较清晰地判断出是否违背妇女的意志，而未成年人则可能认识不清，甚至会产生误解。此外，考虑到通奸行为针对的对象是成年已婚妇女，因此，她们对性行为有较为清醒的认识，完全可以清楚地表达自己的意愿，因此，在能够清楚表达自己的意志而有意或无意地半推半就的，不宜认定未成年人构成强奸罪。当然，如果开始时是半推半就，但性行为发生过程中，成年妇女明确表示自己不愿发生性行为或者未成年人采取暴力手段或以其他重大利益相胁迫等情形的，仍然可以按照强奸罪论处。

第三，第一次**违背妇女意志，但妇女事后并未告发，后来又多次自愿与该未成年人发生**的，一般不宜按照强奸罪论处。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》持这种观点。不过，该《解答》并未区分成年人与未成年人强奸行为，笼统地规定不宜以强奸罪论处。有学者提出，对于成年人的上述行为，该司法解释的科学性值得探讨。[2]但是，笔者认为，该解释对于未成年人则是科学的。这是因为，虽然第一次**违背了妇女意志，被害人事后的行为及其反映出的意志变化并不足以改变先前行为的性质，但是，强奸行为危害程度的大小与妇女意志上的反抗程度的大小有着密切的关系。第一次强奸行为后，妇女又自愿多次与未成年人发生**，说明该行为对该妇女造成的伤害不大；相对于成年人，未成年人心理发育不成熟，犯罪化将改变其一生，因此，无论从行为的社会危害性本身来考虑，还是从稳定现实社会关系来考虑，一般都没有必要再追究未成年人的强奸罪责。但是，对这种情况不追究行为人罪责，并不是绝对的。如果未成年人强奸行为的手段特别残忍，情节特别恶劣（例如，二人以上**、在公共场所当众强奸、强奸多人等），则仍可以追究其刑事责任。

第四，未成年人强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续保持性关系的；或者先是通奸，后来妇女不愿继续通奸，而纠缠不休或采取其他手段胁迫的，应以强奸罪论处。

（二）恋爱过程中不正当性行为的界定

未成年人在恋爱过程中自愿发生不正当性行为的，属于道德伦理范畴，不能按照犯罪论处。但是，如果未成年人采用了暴力、胁迫的手段，违背妇女的意志而发生性关系的，可以认定为强奸罪。受害人事后没有及时告发，事后继续维持恋爱关系的，不宜按照犯罪处理。

如果未成年人没有采取暴力、胁迫手段，而只是以谈恋爱为欺骗手段与妇女发生**的，也不能按照犯罪论处。

（三）与精神病患者**的性质界定

患精神病或者有严重先天痴呆症的妇女，缺乏正常的认识能力和意志能力，不能正常表达自己的意志。因此，法律特别保护他们的人身权利。1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》明文规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。”由此可见，在认定同精神病患者或者严重先天痴呆症者发生性行为是否构成犯罪的，关键是看两个方面：其一，行为人是否明知对方是精神病患者或严重先天痴呆症患者；其二，患病妇女能否正确表达自己的意志。在此基础上，再具体问题具体处理。

第一，未成年人明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者而与之**的，不论未成年人采取什么手段，也不问妇女是否同意，均应以强奸罪论处。那么，在实践中如何认定未成年人是否明知该妇女是精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者呢？可以结合以下情况来判定：（1）未成年人与精神病患者或者程度严重的先天痴呆症患者生活或者工作在同一地区，患者已经医院确诊为精神病人或者程度严重的先天痴呆症患者，周围群众也都了解的。（2）未成年人因某种原因，知道对方患有上述疾病的。（3）未成年人虽不认识患者，也不了解对方是否患病，但患病妇女症状明显，一旦接触后就能从其外表、神志、言语等方面觉察出患有精神疾病的。

第二，未成年人确实不知道妇女是精神病患者或程度严重的先天痴呆症患者，在女方自愿的情况下发生性行为，不应以强奸罪论处。

第三，未成年人与间歇性精神病患者在未发病期间或者曾患有精神疾病但已痊愈的妇女发生**，妇女本人同意的，不应认定为犯罪。

（四）与其他不正当性行为的界定

实践中，未成年人发生的不正当性行为还包括挑逗、勾引妇女以实现**目的的“求奸”行为等，其中容易与强奸混淆的是求奸未成与强奸未遂问题。求奸未成与强奸未遂在主观上都具有与妇女发生性关系的目的，客观方面都表现为未实现强奸的目的。两者的区别在于，求奸未成的求奸者不具有强行**妇女的故意，有的虽然也表现为一定的暴力手段，例如，拉扯妇女的衣裤，抚摸、搂抱等，但一旦妇女表示拒绝，便停止自己的行为，而不会继续采取暴力手段强行发生性关系。强奸未遂的行为人则在主观上具有强行与妇女发生性关系的目的，行为人未能实现目的，是由于行为人意志以外的原因造成的。在认定过程中，切忌把求奸过程中的拉扯行为当作是强奸犯罪中的暴力手段。按照保护未成年人罪犯与妇女利益相平衡的原则，对没有明确证据证明其暴力手段是强奸的手段以外，一般应认为是求奸过程中的不法行为。只有在暴力手段比较强烈、胁迫的内容可以比较容易地实现，最后没有完成**行为的情况下，才可以视为强奸未遂。

二、已满14周岁不满16周岁的未成年人在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**行为的定性

根据《刑法》第240条第3项的规定，拐卖妇女，且具有**被拐卖的妇女情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。该规定中**被拐卖的妇女就包括行为人使用暴力、胁迫等手段强行**妇女而构成强奸罪的情形。根据《刑法》第358条第4项的规定，强奸后迫使他人卖**的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。该条款中所谓强奸也是指能独立构成强奸罪的行为。显然，按照上述规定，在拐卖妇女过程中强奸妇女以及强奸后迫使妇女卖**的，应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，其中的强奸行为只是作为加重处罚的情节。但是，拐卖妇女罪和组织卖**罪、强迫卖**罪的犯罪主体都要求必须年满16周岁，且具有刑事责任能力。实践中，对于已满14周岁不满16周岁的人，无论是单独或共同实施拐卖妇女行为或组织、强迫他人卖**行为均不承担刑事责任。这就出现一个问题：如果已满14周岁不满16周岁的人不仅参与了拐卖妇女和组织、强迫妇女卖**的活动，而且又实施了强奸行为，那么，这种相对负刑事责任年龄的人对其实施的“强奸被拐卖妇女”或“强奸后迫使卖**的”行为是否应当承担刑事责任？如果依据罪刑法定原则的要求，由于上述行为应按照拐卖妇女罪或者组织卖**罪、强迫卖**罪定罪处罚，而上述两个罪名的法定刑事责任年龄均为16周岁，因此，行为人不应承担刑事责任。但也有学者认为，“强奸被拐卖妇女”和“强奸后迫使妇女卖**的”行为包含了强奸犯罪的罪质，对相对负刑事责任年龄人实施的上述行为应以强奸罪定罪处罚。[3]正如前文所述，我国《刑法》第17条第2款中规定的“强奸”指的是强奸行为，而无论该行为是存在我国刑法分则规定的强奸罪中还是其他犯罪中，均应追究其刑事责任。据此，笔者赞同该学者观点，并进一步论证如下。

第一，一般认为，《刑法》第240条第3项规定的“**被拐卖的妇女”是指拐卖妇女的犯罪分子在拐卖过程中，违背妇女的意志与被害妇女发生性关系的行为。其中就包括了采用暴力、胁迫或其他使被害妇女不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女强行发生性关系的行为。[4]《刑法》第358条第4项“强奸后迫使卖**的”中的强奸则就是指行为人在组织卖**和强迫卖**过程中，违背妇女意志，采用暴力、胁迫或其他使被害人不能反抗、不敢反抗的手段与被害妇女发生性关系的行为。显然，无论是“**被拐卖的妇女”，还是“强奸后迫使卖**”都包含了强奸的犯罪行为。因此，已满14周岁不满16周岁的未成年人既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**行为完全符合强奸罪的构成要件，与单独实施强奸行为没有本质区别，依照《刑法》第17条第2款的规定对其追究刑事责任，并不违反刑法立法精神。

第二，按照《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的未成年人单独实施强奸行为的，应负刑事责任；既参与拐卖妇女又实施**行为或者强奸后迫使妇女卖**的，社会危害性更大，反而不负刑事责任，这严重违背了罪责刑相一致原则，在逻辑上也说不通。