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第三节 未成年人犯罪的刑罚裁量制度研究（第1页）

第三节未成年人犯罪的刑罚裁量制度研究

一、未成年人累犯问题研究

累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。累犯通常在两种意义上使用：作为量刑对象，累犯是指特定的再次犯罪的人；作为量刑情节，累犯是指特定的再次犯罪的事实。我国刑法规定的累犯包括普通累犯和特殊累犯。

1。未成年人普通累犯问题

普通累犯是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的情况。在《刑法修正案（八）》通过之前，根据1997年《刑法》第65条的规定，未成年人可以构成普通累犯。这种规定受到了学界的批评。很多学者认为刑法应当规定未成年人不构成累犯，理由主要有以下几点[1]：其一，未成年人辨别是非能力和自我控制能力具有一定的局限，容易出现反复，因而再次犯罪的未成年人，未必就属于主观恶性较大和人身危险性较大，未必就一定要适用累犯“应当从重处罚”的原则；其二，对未成年人不适用累犯，是为了更好地与整个刑法保护未成年人的精神相适应，如果在刑法中不将未成年人排除于累犯之外，显然就背离了刑法规定的一致性原则和精神；其三，从域外立法例表明，未成年人不构成累犯已经为许多国家所实际采纳，并且已经经过实践的检验。

国外规定未成年人不构成累犯的立法例主要有两种：第一种是只要是未成年人所实施的犯罪，均不作为认定累犯的“前罪”考虑。也就是说，只要前罪发生在未成年时，无论后罪发生在成年和未成年，都不构成累犯。例如《俄罗斯联邦共和国刑法》第18条第4款规定：“一个人在年满18岁之前实施犯罪的前科，以及其前科依照本法典第86条规定的程序被撤销时，在认定累犯时不得计算在内。”罗马尼亚1968年《刑法》第38条规定，未成年时实施的犯罪，不作累犯论处。泰国1956年《刑法》第94条规定，未满17岁之人，其所犯之罪，无论前罪或后罪，均不得视为累犯。第二种是规定一定年龄的人不构成累犯。也就是说，若前后罪均发生在规定的年龄之前，则不构成累犯；若前罪发生在规定年龄之前，后罪发生在规定年龄之后，则可构成累犯。例如，埃及《刑法》规定，不满15周岁的人不构成累犯；英国《刑法》规定，不满22周岁的人不构成累犯。[2]可见，第一种立法体例对未成年人的保护更为广泛，因而更宜适用。

我国2011年通过的《刑法修正案（八）》就采用了第一种立法例。《刑法修正案（八）》第6条将1997年《刑法》第65条第1款修改为：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满18周岁的人犯罪的除外。”从而在法律上确定了未成年人不构成普通累犯。对该条文可做如下具体理解[3]：（1）不论未成年人犯任何罪，都不构成普通累犯。简言之，未成年人不构成普通累犯。（2）不构成普通累犯的未成年人，在年龄阶段上具体是指从14周岁到18周岁这个期间。因为不满14周岁的未成年人完全不负刑事责任，不具有刑法上的评价意义。（3）前罪属于未成年人犯罪，无论后罪是成年人犯罪还是未成年人犯罪，都不构成普通累犯。对此，学界有不同看法。争议主要集中在，对于前罪是未成年人犯罪，后罪是成年人犯罪的情况，应否作为累犯处理。有学者持肯定说。理由是，“行为人在前罪实施时，固然因为未成年而辨认、控制能力有限，但他在成年以后就应以前罪为戒，成年后又故意犯罪的，其犯罪时生理、心理皆发育成熟，说明其主观恶性深、人身危险性大，如仍不作为累犯处理，未免不利于保护公众利益和社会安全。”[4]这种观点不无道理。但我们更赞成否定说。原因有三：其一，否定说是较为合理的刑法解释。从文义解释来看，只要有“满18周岁的人犯罪”情况，就不适用累犯。同时，刑法条文并未强制性规定对这种情况适用累犯，否定说作出了有利于被告人的刑法解释，符合刑法保障人权机能的要求，具有合理性。其二，是保持刑法体系协调性的需要。在前罪都是未成年犯罪的情况下，区分后罪是成年人犯罪还是未成年人犯罪，并选择不同的适用结果，有违反平等适用刑法原则之嫌。其三，否定说也符合我国刑法的立法趋势。我国正在建立未成年人前科消灭制度。《刑法修正案（八）》第19条已规定了判处5年以下有期徒刑的未成年人免除报告义务。未成年人前科消灭制度一旦建立，作为前罪的未成年人犯罪被消灭了，据以适用累犯的前提也不存在了。所谓皮之不存，毛将焉附？自然也没有必要对行为人成年后的犯罪作为累犯处理。因此，笔者认为，前罪是未成年人犯罪，后罪是成年人犯罪的，不构成累犯。

2。未成年人特殊累犯问题

特殊累犯是指曾犯一定之罪，在刑罚执行完毕或者赦免以后，又犯一定之罪的情况。我国1997年《刑法》第66条将实施危害国家安全犯罪的再犯规定为特殊累犯，体现了对国家法益这一特定法益的保护。从而确定了我国的特殊累犯制度。但由于犯罪形势的变化，在我国司法实务中，危害国家安全的犯罪在整个刑事犯罪中所占的比例极低，致使特殊累犯制度几近虚置，成了一种“叫好不叫座”的制度安排。对此，早就有论者提出特殊累犯的范围过于狭窄，应予以适当扩大。论者认为，某些犯罪由于其自身的特殊性，需要予以重点、严厉地打击，如果拘泥于普通累犯的成立条件，势必不能很好地打击和预防该类犯罪的累犯，因而需要将某些犯罪规定为特殊累犯，放宽其成立累犯的条件，以扩大对该类累犯的打击范围。换言之，设定特殊累犯的目的，是为了便于更好地打击和预防某些犯罪的累犯。如果还因循守旧地认为，我国的特殊累犯就是指危害国家安全罪累犯，除此之外，任何其他犯罪都不得规定为特殊累犯之罪，这显然违背了我国设定特殊累犯制度的初衷和目的。[5]学界的呼声也得到了立法机关的肯定。《刑法修正案（八）》第7条将1997年《刑法》第66条修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”从而将特殊累犯的范围扩大到了恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪。

《刑法修正案（八）》对普通累犯和特殊累犯的修改带来的一个问题是：未成年人是否构成特殊累犯问题？这涉及如何看待修正后的《刑法》第65条和第66条之间关系的问题。在《刑法修正案（八）》通过之前，1997年《刑法》第65条、第66条两个条文之间是一种并行不悖的关系，司法机关在区分适用这两个条文上也没有大的问题，该两个条文可谓相安无事。《刑法修正案（八）》通过后，修正后的《刑法》第65条明确排除未成年人犯罪适用普通累犯，而修正后的《刑法》第66条则没有提及是否排除未成年人犯罪适用特殊累犯的问题。由此也带来了理解上的困难与争议。目前学界主要有三种观点：肯定说、否定说和折中说。肯定论者认为，《刑法修正案（八）》未对未成年人犯罪是否构成特殊累犯的问题作出例外和排除的规定，根据罪刑法定原则，可以认为，未成年人犯罪可以构成特殊累犯。据此，未成年人实施危害国家安全罪、恐怖活动犯罪或黑社会性质的组织犯罪的，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯前述任一类罪的，都要以累犯论处。否定论者认为，不满18周岁的人不成立特殊累犯，因为第66条只是就累犯的特定犯罪种类作出特别规定，并没有突破第65条对过失与不满18周岁不成立特殊累犯的规定。换言之，第65条仍然是基本条款，其基本精神应适用于第66条。[6]折中说则“赞同否定论，但认为这种情况也不能一概而论”，“之所以认为不能一概而论，是因为年满16周岁的未成年人可以构成危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，在情节恶劣时从重处罚，体现了宽严相济的刑事政策，对于维护国家安全、国家政权稳定有基础性的作用。”[7]

我们赞同否定论，即未成年人不构成特殊累犯。理由如下：（1）从法条之间的关系来看。《刑法》第65条和第66条二者之间是普通法条和特别法条的关系。在法条竞合的境况下，根据特别法条优于普通法条的原则，适用特别法条。关于这一点，学界早已达成共识，也不存在问题。需要再进一步研究的是，是否普通法条的空间完全被特别法条挤压了呢？笔者认为，只要特别法条没有明确排斥普通法条，或者在性质上并非与普通法条截然对立，那么在特别法条内部就存在着适用普通法条的空间，这个空间所容纳的元素就是普通法条和特别法条所共有的元素。分析《刑法》第65条、第66条的条文可以发现，适用第66条的三种特殊犯罪（即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪）均是故意犯罪，与第65条“过失犯罪的除外”的规定存在内在一致性。可以说“过失犯罪的除外”就是第65条和第66条所共有的元素。“不满18周岁的人犯罪”和“过失犯罪”在法条中又是并列关系。同理，“不满18周岁的人犯罪的除外”也是第65条和第66条所共有的元素。由此，自然可以得出未成年人犯罪不构成特殊累犯的结论。（2）从立法精神来看。我国《未成年人保护法》第38条明确规定，“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。”修正后的第65条确立了未成年人犯罪不构成普通累犯的原则，体现了对未成年人的特别保护，根据刑法体系解释的原则，该条体现的立法精神也应适用于修正后的第66条，即应排除未成年人犯罪构成特殊累犯。（3）从设立特殊累犯的宗旨来看。特殊累犯适用的犯罪都是客观危害比较严重、复发性高、犯罪后果易于在社会上流传和扩散的犯罪，需要严厉打击。未成年人由于生理和心理发育尚未成熟，模仿性、好奇心强，辨别是非和控制自我的能力有限，容易受到外界不良**，往往在他人的煽动、唆使下参与到危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的活动当中，在犯罪中往往起次要作用。未成年人无论主观恶性还是对社会的危害性都不能与成年人同日而语。因此，将未成年人犯罪排除在特殊累犯之外，才符合设立特殊累犯的宗旨。（4）从刑罚执行效果来看。未成年人可塑性强，矫正改善的可能性大于成年罪犯。如果对未成年人犯罪适用特殊累犯，根据我国刑法规定，未成人不仅要受到从重处罚，还会失去适用缓刑、假释的机会。司法实践证明，对未成年人适用监禁刑不仅会造成对未成年人的心理伤害，而且会因为交叉感染，使未成年人更加堕落，社会危害性也更大，不利于未成年人悔过自新，重新回归社会。由此可见，对未成年人犯罪适用特殊累犯，只会导致弊端丛生。（5）从刑法立法发展方向来看，对未成年人适用特殊累犯，也与我国正在建立的未成年人前科消灭制度背道而驰。综上，肯定说和折中说都不具合理性，难以对司法实践起到积极的指导作用。应当提倡否定说，即未成年人犯罪不构成特殊累犯。

二、未成年人自首制度研究

根据我国《刑法》第67条的规定，自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，理论界将自首分为一般自首和准自首。我们对未成年人自首问题的研究，也将遵循这种分类展开阐述。因为《刑法》第67条、第68条对自首的规定过于原则，为方便司法实践，1998年4月6日最高人民法院下发了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），细化了自首的规定。2010年12月27日，最高人民法院又印发了法发［2010］60号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），进一步规范了自首的认定标准。下面，我们将根据自首的这些规定，对未成年人的一般自首和准自首问题分别展开论述。

1。未成年人一般自首的成立条件

根据我国《刑法》第67条第1款的规定，一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。未成年人构成一般自首必须符合以下条件。

（1）在犯罪以后自动投案。根据《解释》第1条第1项规定，所谓自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。《解释》第1条第1项规定了7种应视为自动投案的情形，《意见》在此基础上又增加了4种情形，并设立了兜底条款。这些情形包括：①犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；②犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；③罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；④犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；⑤经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的；⑥并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；⑦公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案；⑧犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；⑨明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；⑩在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；?因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；?其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

《意见》还规定了三种特殊情形：一是可疑型自首。根据《意见》的规定，罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。二是交通肇事罪的自首。根据《意见》的规定，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，应认定为自动投案，构成自首的，因上述行为同时系犯罪嫌疑人的法定义务，对其是否从宽、从宽幅度要适当从严掌握。交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的，应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情况决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度。三是亲属采用捆绑手段送子归案情形。根据《意见》的规定，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。

在司法实践中，认定“自动投案”还需要注意两个问题。一是认定“自动投案”不能与未成年人投案的动机与目的相挂钩。因为任何投案都必然基于一定的原因，但不论未成年犯罪嫌疑人出于什么样的投案动机与目的，只要是在犯罪以后归案之前，主动向公安机关、人民检察院、人民法院等机关投案，就应当认定为“自动投案”。二是对于犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，根据《解释》的规定，不能认定为自首。

（2）如实供述自己的罪行。所谓如实供述自己的罪行，根据《解释》第1条第2项和《意见》第2条的规定，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。

认定“如实供述自己的罪行”，应当注意以下几个问题。

①一般犯罪的如实供述。这里的如实，要求犯罪人供述的是足以证明其行为构成犯罪的基本事实，不能苛求犯罪人交代犯罪的全部事实。这是因为犯罪人由于受到主客观条件的影响，往往难以作出与已经发生的犯罪事实完全一致的供述，要求犯罪人作出全面准确的供述是不切实际的。需要注意的是，自我辩解是犯罪人的合法权利，不能因为犯罪人进行合理辩解便否认其供述的如实性。2004年3月26日最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》明确指出：“被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。”

②数罪的如实供述。根据《解释》第1条第2项的规定，犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。《意见》第2条规定：“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”值得注意的是，《意见》第2条的这种规定，在犯罪嫌疑人仅实施一次犯罪行为的情形下也可以参照适用。

③共同犯罪的如实供述。根据《解释》第1条第2项的规定，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

④如实供述后又翻供的。根据《解释》第1条第2项的规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

⑤如实供述的时间限制。根据《意见》第2条的规定，犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。因此，如实供述的时间限制是“在司法机关掌握主要犯罪事实之前”。在司法实践中，有的犯罪嫌疑人投案后一直未主动如实供述主要犯罪事实；有的是在侦查机关掌握证据后才交代；有的是在一审庭审中才交代；还有的甚至是在二审庭审或者二审发回重审后才交代。在此情形下，犯罪嫌疑人虽然自动投案，但投案后不主动如实供述，体现不出其悔罪态度，案件得以侦破主要依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的宗旨，故不能认定为自首。[8]

⑥如实供述身份等情况。根据《意见》第2条的规定，如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行。比如一个17周岁的未成人构成了盗窃罪，如果谎称自己15周岁，已经影响到定罪，不能认定为“如实供述”；如果谎称自己16周岁，因为不影响定罪量刑，可以认定为“如实供述”。鉴于《刑法修正案（八）》规定未成年人犯罪不构成累犯；对于犯罪的时候不满18周岁被判处5年有期徒刑以刑罚的人，免除前科报告义务。笔者认为，对未成年人不必苛求交代前科问题，也就是说，即使未成年人隐瞒前科，仍不应否定其构成“如实供述”。

2。未成年人准自首的成立条件