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第三节 未成年人自由刑研究（第2页）

（一）不定期刑的概念和种类

所谓不定期刑，一般是指裁判时不确定自由刑的期间，根据受刑者在服刑中的改善程度，由裁判所或者行刑机关来决定释放的日期。因此，行刑的成绩差，拘禁的时间就延长；相反，行刑的成绩好，拘禁期间就短。[14]

历史上对未成年人采用不定期刑的具体方式有三种：（1）日本式。在未成年人已经判处的刑期范围之内，依据未成年人在改造过程中表现的好坏确定对其实际执行的最高与最低刑期。（2）美国式。美国根本不宣告犯罪的未成年人的刑期，完全根据犯罪的未成年人在改造的过程中表现的好坏来决定其服刑期的长短。（3）德国式。不定期刑原则上有一定的限度，但是法官又可以酌情降低或者提高此限度。[15]

（二）不定期刑的产生和发展

现代不定期刑理论是随着刑事近代学派理论的崛起影响整个世界。在1925年伦敦召开的第9届国际监狱大会将不定期刑视为“刑罚个别化的必然之结果”。不定期刑理论虽然在欧洲产生却首先在美国得到实践。1870年，首届美国狱务大会提出“新监狱学”的观点并在大会《原则宣言》中指出：“监狱监戒的最高目的是对犯罪人的改造，而不是恶意折磨。”“囚犯的命运，在其监禁期间应当适当程度地让他们自己掌握。”“最后，确定刑应被不定期刑所取代。刑期的伸缩应取决于其改造的程度，而不能仅据时间的消逝来计算。”1876年美国纽约州埃尔米拉矫正所实施了新型的矫正模式，对16至30岁的囚犯，采用了不定期刑和假释。一般认为，这是现代不定期刑制度的开端。随后许多国家在刑事立法上也都采取了不定期刑制度，如英国的《犯罪预防法》（1908年）、澳大利亚的《少年法》（1928年）、日本的《少年法》（1922年）。此外，意大利、芬兰、瑞典、挪威、希腊以及苏联等也相继成为此列。美国也因此被称为“不定期刑的祖国”。在美国，不定期刑的运行是建立在“矫正刑”思想之上的。该制度旨在将自由刑的监禁执行与在监禁中对犯罪人施以人格矫正相结合，最终实现在监禁中通过矫正消除罪犯人格中的恶劣品性，使之适应社会并回归社会的目的。[16]然而，20世纪70年代，不定期刑逐渐被废除，其主要理由是：第一，作为不定期刑基础的矫正刑在美国失去了许多支持者。直接的原因是作为测量矫正刑现实效果的指标——累犯现象没有从实际数字上对它给以支持。美国学者马丁森、利普顿等人通过大量的文献研究调查得出“除个别情况外，迄今为止报告矫正努力对累犯没有可见效果”的结论。至此，“矫正，一种通过改变罪犯而预防未来越轨行为的思想，被宣告无效。”如此一来，随着不定期刑制度的配套基础“矫正”被宣告无效，不定期刑也从辉煌走向了衰落。[17]第二，不定期刑导致审查、确定释放犯罪人的假释委员会恣意行使裁量权，对此，加利福尼亚州最高法院在1972年的Lynch案、1975年的Wingues案中指出，“处罚幅度具有弹性的不定期刑本身并不是违法的，但是行政机关不当地行使裁量权，使刑罚明显地超出犯罪的程度；如果这种不相适应的状况给犯人以冲击，伤害了人的尊严，就违反了州宪法第1条第6项关于禁止残酷、异常的刑罚的规定。”终于，加州在1977年7月1日废除了不定期刑，[18]之后美国各州也相继废除了不定期刑。

（三）我国对未成年人适用不定期刑的态度

在我国，有学者认为应当尽快建立对少年犯和累犯适用的不定期刑制度。理由如下：（1）从少年犯和累犯的犯罪人格来看，一般认为，考虑到少年犯的犯罪人格具有可塑性，对少年犯原则上应采用保护处分优先主义，而在判处刑罚的场合，少年法也规定与成年犯罪者不同的处理方法，表现在自由刑上，法院应当根据少年犯的刑事责任大小，规定一个行刑的下限，同时，为了促使少年犯罪者满怀希望地进行改造，争取早日释放，也应当规定一个上限，以避免因长期羁押而带来的对社会生活的不适应；而累犯则相反，由于其主观恶性相对较大，犯罪积习较深，因此，对于累犯的改造也较难，对累犯适用不定期刑，无论从防卫社会，还是从彻底改造犯罪人来讲，都是必要的。（2）从我国对少年犯、累犯的立法精神和刑事政策来看，根据我国《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》的规定，对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则；对累犯，采取的则是以防卫社会和彻底改造犯罪人为目的，坚持从重处罚的原则，建立对少年犯和累犯适用的不定期刑制度，与我国的立法精神、刑事政策也根本吻合。（3）从我国当前对少年犯和累犯的具体处遇制度来看，根据刑法、行政法及其他相关法规的规定，对少年犯适用的非刑罚处理措施内容比较丰富，如劳动教养、收容教养、工读教育等，而对其适用的刑罚措施内容比较单一，形式也比较机械，对其仅设有应当从轻或减轻处罚以及不适用死刑的规定；对累犯，我国刑法也仅有应当从重处罚和不适用缓刑、假释的规定。这些规定对犯罪人的犯罪危险性考虑不足，行刑过程中缺乏必要的激励机制，往往导致实践中犯人的改造效果极不理想。（4）从世界其他国家的刑法规定来看，许多国家都以刑罚或保安处分的形式对少年犯和累犯规定了不定期刑，如日本《少年法》、日本《修正刑法草案》就对少年犯和累犯规定了不定期刑；再如西德少年法院对少年犯也规定有继续拘禁制度，美国《模范刑法》和宾夕法尼亚州对习惯犯以保安处分的形式规定有不定期刑。（5）从我国当前的治安形势来看，随着经济的发展，社会矛盾的激化，犯罪现象日益严重，其中重要的表现就是少年犯罪率急剧上升，累犯率居高不下，在这种情况下，采用不定期刑也不失为减少犯罪，维护社会稳定的有效方法。[19]

笔者认为，虽然不定期刑的初衷是良好的，但现阶段我国对未成年人不宜适用不定期刑，理由是：第一，不定期刑最大的问题是存在侵犯人权的可能性。资产阶级启蒙思想家之所以倡导罪刑法定原则，反对不定期刑，就是因为适用不定期刑时法官拥有不受限制的自由裁量权，因而存在侵犯人权的巨大空间。现代不定期刑制度将释放犯罪人的权力交给行刑官，行刑官拥有巨大的自由裁量权，那么谁能保证行刑官不滥用自由裁量权呢？所以对未成年人适用不定期刑，可能会出现打着爱的旗号损害未成年人合法权益的现象。第二，主张不定期刑的学者也承认，不定期刑如同其他刑罚制度一样，不可能单独发挥预期的功能，其理想功能的发挥有赖于一系列辅助制度的建立，如开放式的犯罪处遇制度、行刑累进制度、自由裁量制度、犯罪人的人格分析制度等，其中，最为关键的就是要建立和完善犯罪人的人格分析制度。但事实上，这些制度在我国并没有真正建立起来，或者相当不完善，在相关配套措施不具备的情况之下贸然实行不定期刑制度，不可能产生好的效果。第三，从历史上实行不定期刑的效果来看，不定期刑效果并不好，所以不定期刑最终淡出了历史舞台。综上所述，笔者认为，现阶段我国对未成年人不宜实行不定期刑。

四、非监禁性自由刑

我国唯一的非监禁性自由刑即管制刑。管制刑曾经因为其惩罚性弱、执行困难、缺乏必要的强制性、适用条件不明确、效果差等原因而饱受批评，但对未成年人适用管制刑的优点是显而易见的：被判处管制的犯罪未成年人不被收押，在服刑的同时，未成年人依然与其家庭成员在一起生活，不影响其学习、工作和生活，而且能够得到家庭、学校和社会的关爱及帮助，有利于对其思想和人生观的改造；[20]管制刑对于那些罪行轻微、人身危险性小、不需要关押的未成年犯罪人是罚当其罪；管制刑可以避免短期监禁刑的弊端，有利于犯罪未成年人顺利复归社会，等等。因此，笔者主张对未成年人保留适用管制刑，这也与国际社会公认的刑事司法准则一致。

但事实上，实践中对未成年人适用管制的比例相当低。从前述学者对云南昆明、德宏两地2002年至2005年未成年犯罪人刑罚适用情况的调查来看，管制刑罚基本上处于空置状态，适用率接近于零——只有德宏州在2003年与2005年分别适用过1例和2例。[21]

管制刑之所以适用率低，一个重要原因就是执行困难。按照现行刑法的规定，管制刑完全依靠公安机关来考察，这对于肩负着繁重的侦查及其维系社会治安稳定任务的公安机关而言，的确欠缺执法资源，难以胜任。所以有学者主张，应当重新构建针对管制刑的考察机制并辅以违反责任的“罚则”规定。结合我国国情，对未成年犯而言，其管制考察机关可以设定为：以当地司法行政机关为主导的“司法行政机关+地方共青团组织+街道办事处（或村委会）”三位一体的考察机制。这是因为，如上所述，公安机关难以承担管制刑的执行任务，但仅靠共青团、街道办事处等综合性机构来考察，恐怕会因其工作职责的多样化及其缺乏权威性而难以有效执行。司法行政机关却不然，在目前体制下，我国的主要行刑机关——监狱即属司法行政管理机关内设的监狱管理局直管的机关。由此可见，从统一刑罚执行权的角度考虑，将管制刑的“考察权交由司法行政机关行使既有现实依据，亦有理论基础。”②笔者也认为，将管制刑交由司法行政机关负责执行也与目前我国正在试点的社会矫正制度相协调，目前社会矫正工作是由司法行政机关牵头负责的，而被判处管制的犯罪分子正是社区矫正的对象。此外，管制刑的其他弊端也是可以解决的：适用条件不明确可以通过法律或司法解释将其具体化；惩罚力度弱可以通过将其与其他非监禁刑或者非刑罚法处理方法结合起来适用来解决，等等。

总之，笔者认为，管制刑是对未成年犯罪人很好的一种刑罚，但目前它并没有发挥其应有的作用，因此我们应当不断完善这一刑罚，使其在预防未成年人犯罪的过程中发挥更大的作用。

[1]林彦：《残酷异常刑罚的又一个典型——评美国14岁以下未成年人无假释可能终身监禁制度》，载《青少年犯罪问题》2008年第2期。

[2]屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（上）》，载《北方法学》2007年第4期。

[3]莫洪宪：《论我国刑法中未成年人的刑事责任》，载《法学论坛》2002年第4期。

[4]林亚刚：《论我国未成年人犯罪刑事立法的若干规定》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第3期。

[5]屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（下）》，载《北方法学》2007年第4期。

[6]张波：《对未成年人可以适用无期徒刑》，载《检察日报》2005年11月22日。

[7]屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（上）》，载《北方法学》2007年第4期。

[8]②屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（上）》，载《北方法学》2007年第4期。

[9]李希慧：《未成年人犯罪之刑事立法完善》，载《国家检察官学院学报》2008年第5期。

[10]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），北京，清华大学出版社2007年版，第381～382页。

[11]周娅：《短期自由刑研究》，北京，法律出版社2006年版，第11页。

[12]屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（上）》，载《北方法学》2007年第4期。

[13]姚建龙：《少年刑法与刑法变革》，北京，中国人民公安大学出版社2005年版，第247页。

[14]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），北京，清华大学出版社2007年版，第385页。

[15]殷翠薇、杨玲莉：《未成年人犯罪刑罚研究》，载《芜湖职业技术学院学报》2006年第1期。

[16]衣家奇：《不定期刑现象之思考》，载《法学评论》2005年第1期。

[17]衣家奇：《不定期刑现象之思考》，载《法学评论》2005年第1期。

[18]张明楷：《外国刑法纲要》（第二版），北京，清华大学出版社2007年版，第387页。

[19]何荣功、段宝平：《不定期刑探讨》，载《中国刑事法杂志》2001年第4期。

[20]杨新京：《论未成年人的犯罪与刑罚》，载《国家检察官学院学报》2001年第4期。

[21]②屈学武、周振杰：《未成年人犯罪刑罚适用区域性考察及其罚则改革研究（上）》，载《北方法学》2007年第4期。