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第三节 未成年人犯罪的罪数问题（第2页）

吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。吸收犯构成中，值得研究的是客观前提和吸收关系的判定。吸收犯与牵连犯有密切的关系，正因如此，有学者主张，“在某种意义上，牵连犯往往都是吸收犯。”[13]

吸收犯与牵连犯，都是罪数论完整体系中各自具有特定内容和意义的犯罪形态，不同犯罪形态的概念确定分界清楚，是理论科学性的客观要求，因此，在看到吸收犯与牵连犯密切联系的同时，尤其需要划清二者的界限。构成牵连关系的二罪，如果依据犯罪性质及一般经验判断，可以认为一犯罪行为在本质上当然包括或足以吸收另一犯罪行为，不必就两个犯罪按牵连犯处断时，是吸收犯。反之，没有当然包括或足以吸收的关系时，应成立牵连犯。对于牵连二罪的吸收关系，应当同时依据具体案件的实际案情具体分析认定。以已满16周岁不满18周岁未成年入室盗窃、入室强奸为例，通常情形，是吸收犯，以一罪论处。在审判实践中，这也是通行的解释。

四、未成年人犯罪罪数本质的争议

对未成年人犯罪罪数本质的认识，由于立足点不同，历来的学说对此尚有争议，当前学界看法，亦非完全一致，主要表现为以下五种。

1。罪质论（犯罪形态论）

罪质论基于刑事古典学派的报应论或客观主义立场，认为一罪或数罪的分别，含有犯罪之道义及法律之本质存在。科刑的轻重，固与一罪、数罪具有关系，且须斟酌目的论之思考，此为其第二义，决定犯罪之个数，仍须以刑法之根本主义为依归，并非便宜或合目的性之问题……唯在本质上，因须依犯罪之成立要件决定犯罪之成否，并进而认定其为一罪或数罪，始有应如何科处刑罚之问题。因此，罪数论之本来领域，自仍属于犯罪论，实不待言。[14]

我国诸多学者也认为罪数论是犯罪论的一部分，其基本任务在于：从犯罪数之单复的角度描述行为人实施的危害行为构成犯罪的形态特征，阐明各种罪数形态的构成要件，揭示有关罪数形态的本质属性即实际罪数，剖析不同罪数形态的共有特征并界定其区别界限，进而确定对各种罪数形态适用的处断原则。[15]刑罚的适用是以罪数为前提的，而在区分一罪和数罪又以犯罪的主客观要件为标准，所以刑罚的适用不过是罪数决定后的当然结果而已，既然刑罚不是决定罪数的标准，那么把罪数论归入刑罚论，就不免有倒果为因之嫌。[16]

罪质论由于对可罚的对象的认识的不同，又分为纯粹的客观主义罪质论和充足的构成要件罪质论。前者认为可罚的对象是外在的纯客观的犯罪行为事实，包括犯罪的行为、犯罪的结果以及犯罪侵害的法益等，基于此，在计算确定犯罪的个数时，应以行为、结果或被害法益之单复作为标准。此种纯客观的标准，仅采取犯罪构成的某一要素据以衡量罪数，失之过狭，于是逐渐进展至于以法定的犯罪构成之事实为计算罪数的标准，认为可罚的对象并不仅仅是构成要件的某一要素，而是整个的犯罪构成要件，从而形成充足的犯罪构成要件罪质论。[17]

2。刑罚量定论（刑量论）

刑量论基于刑事实证学派的主观主义立场，认为刑罚的对象并非被侵害的法益或犯罪之行为的犯罪构成事实，而是行为人的反社会的性格，认为罪数自身的状态及个数并不重要，只有涉及刑罚的适用时才有意义。认为一罪与数罪，从其目的论，应属于刑罚论，而非犯罪论。

刑量论又可分为两种，绝对刑量论和相对刑量论。前者主张，一罪与数罪的区别，以目的的多样化为前提，犯罪概念也无法一元或一义地加以规定，行为的单复，应以其与既判力的关系，依政策限定的刑罚权的个数为罪数的指标。后者认为，罪数论最终属于刑量论，但罪质论的罪数论，特别是犯罪构成要件的罪数论对于刑罚量定论中的罪数论可能有重大影响，罪质与罪量本无截然的区别，而可罚对象的实体，也应是罪质与罪量的复合体，并非单纯的罪质和罪量。可以完全对应罪质与罪量复合体的可罚对象的，即是刑罚，因此，罪质论的罪数论向刑量论的罪数论的发展，是罪数论应循的途径。但是刑罚原为应付犯罪的构成而设定的，因而犯罪论的罪数论仍然保有其本质上的价值，并对刑量论的罪数论有重大影响。④

3。桥梁论

此论认为，刑法罪数论的主要任务，是就一定的犯罪事实，决定以如何之罪名加以评价，其评价的目的在于使刑罚适用的范围与程度趋于明确，罪数论如离不开犯罪论一样，也离不开刑罚论，却不为犯罪论或刑罚论之一而涵盖，基于此议，罪数论应为架构犯罪论和刑罚论之桥梁。日本刑法学者福田平、大塚仁等赞同此说。他们认为，罪数论通常多数人把它作为犯罪论的一部分加以探讨，其实在刑法上不仅认为犯罪的数本身具有重要性，而且在对行为人科刑上把一罪和数罪的不同处遇亦应作为重点，罪数论特别在合并罪加重的关系上，可以说与刑罚论有密切联系，应把它称作犯罪论与刑罚论的联接点。[18]

4。两罪数论

此说把犯罪形态论的罪数论和刑罚量定论的罪数论分开论述。日本学者久礼田博士持此观点，他认为罪数应该分作两部分，分别归依于犯罪形态部分和刑罚部分。犯罪形态论中的罪数论与刑罚论中的罪数论相互联系，相互作为，但二者本质有差别。②

5。定罪论

罪数的本质是定罪。[19]罪数的认定及其理论属于定罪论的一部分，它既不仅是罪质论所主张的犯罪形态问题，因为它不是简单地把数的观念适用于犯罪的违法行为的客观状态，也不仅是刑量论所主张的刑罚量定问题，因为它的内涵决不限于以行为人的反社会性格作为适用刑罚的对象。罪数问题与犯罪形态有关，也与刑罚量定有关，这二者都不是它的本质。罪数所要解决的是以法定犯罪构成为标准，分析行为人所实施的一系列行为是否具备和具备了多少个犯罪构成事实，从而确定行为人犯了何等罪和犯了几种罪。因此，罪数的本质是定罪问题。

笔者认为，罪质论和刑量论从根本上说在于其犯罪观念上的矛盾，罪质论立足于刑事古典学派的非决定论，以具有自由意志的理性人作为理论的前提，着眼可罚的对象在于发现的外部的现实的各个犯罪行为及其结果等，具有反社会性格的行为人自身则显得不重要，因此对犯罪的解释采取所谓的行为主义，现实主义和客观主义，刑量论立足于刑事实证学派的决定论，认为被惩罚的不是由素质和环境所导致的宿命行为，而是表现在社会的社会危险性以及具有危险性的犯罪人自身，采取所谓的行为人主义、征表主义和主观主义，罪质论和刑量论的未获协调便是行为中心论和行为人中心论之矛盾的进一步展开。桥梁论和两罪数论看到了罪质论和刑量论的片面性，其立论的目的在于从根本上调和罪质论和刑量论之矛盾而提出的折中方法，这是其合理性的一面，但由于大陆法系多元化的犯罪论体系及其形而上学的思维方式，并不能从根本上解决行为中心论和行为人中心论之矛盾，从而也就难以最终理顺犯罪论、罪数论和刑罚论之关系。从现在的体系上看，在犯罪论中研究罪数论的是多数，在刑罚论中研究罪数论的则是少数。因此，笔者认为，未成年人犯罪罪数的本质仍应采用定罪论。

[1]［日］木村龟二：《刑法总论》（增补版），东京，有铬1984年版，第429～430页。转引自马克昌：《比较刑法原理》，武汉，武汉大学出版社2003年版，第751页。

[2]［日］泷川幸辰：《犯罪论序说》，北京，法律出版社2005年版，第165页。

[3]马克昌等主编：《刑法学全书》，上海，上海科学技术文献出版社1993年版，第652页。

[4]张明楷：《外国刑法纲要》，北京，清华大学出版社2004年版，第338页。

[5]一般认为是符合构成要件之行为。

[6]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第189页。

[7]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉，武汉大学出版社2003年版，第619页。

[8]黄仲夫：《刑法精义总则篇》，台北，元照出版社1999年版，第80页。

[9]张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社2005年版，第366页。

[10]吴振兴：《罪数形态论》，北京，中国检察出版社1996年版，第64～65页。

[11]陈兴良：《刑法适用总论》（上卷），北京，法律出版社1999年版，第764页。

[12]田明海：《罪数原理论》，北京，中国政法大学2003年，第108页。

[13]王作富主编：《中国刑法适用》，北京，中国人民公安大学出版社1987年版，第209页。

[14]甘添贵：《罪数理论之研究》，载台北《军法专刊》第38卷第10期，第10～11页。

[15]高铭暄主编：《刑法学原理》，北京，中国人民大学出版社1995年版，第497～498页。

[16]顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪》，北京，学林出版社1987年版，第3页。

[17]④蔡敦铭主编：《刑法总则论文选辑》，台北，五南图书出版有限公司1980年版，第677页。

[18]②福田平、大塚仁：《日本刑法总则讲义》，沈阳，辽宁出版社1986年版，第188页。

[19]何秉松：《犯罪构成系统论》，北京，法制出版社1995年版，第463页。