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第三篇 刑罚论（第2页）

至现代，国家亲权理论已不断丰满完善，成为英美法系国家少年司法制度的理论根基。受限于自身身心发育不成熟，未成年人无法自主支配自身权益，而将属于自己的一部分权利交由国家和社会代为行使，国家和社会在通过行使这部分由未成年人让渡的权利来履行对未成年人的照顾责任时，将保护未成年人的权利作为基本任务应是情理之中的事情。在赋予国家对于未成年人最终监护权的同时，也要求国家应当积极地行使这一权力，国家亦不得懈怠并应以保护未成年人的权益为目的。作为未成年人的最终监护人，国家就应当如同父母一样全心呵护着未成年人，也应当像父母一样永远将未成年人的利益置于首要考虑的地位。它强调国家对未成年人的积极保护责任，要求超越报应主义观念，遵循“未成年人最大利益原则”来处理未成年人的罪错行为。

2。“刑罚个别化”理论

刑罚个别化是新派刑法学者所倡导的一项刑事政策。来源于新派代表人物李斯特的刑事政策学说，李斯特曾致力于将该理论运用到法律实践中去，为青少年罪犯建立一种“不怎么带惩罚性的制度”。作为19世纪刑罚改革的产物，从19世纪末期的欧洲开始，刑罚个别化这一新的刑罚理论逐渐兴起，并随着犯罪人类学、犯罪社会学的传播传向了世界各国，对世界各国的刑事司法实践产生了重大影响。该理论认为犯罪是犯人个性的产物，各犯罪人的情况不同，所以即使是同一种类的犯罪，其反社会性的大小及人身危险程度，也因人而异。因此，对其处以何种刑罚，应当以犯罪人的反社会性而定，而不能依外部侵害的大小为根据。刑罚个别化可分为量刑个别化与行刑个别化。这种理论主张对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应，强调对犯罪人的教育矫治，反对单纯的报应和以惩罚为目的的惩罚。

科学的发展使人认识到未成年人有着异于成人的生理和心理特征，从而使人意识到未成年人并非成人的小模型。由于未成年人尚处在身心发育过程当中，对一些社会规范和社会责任都还缺乏明确的认识，因而他们不像成人犯罪具有明确的反社会性和主观恶性，在许多情况下，未成年人的过失行为与未成年人的意志无关，往往是因为超出其不成熟的认识能力与控制能力的范围，即便是造成严重社会危害后果的未成年人过失，也更多的是未成年人身心发育不成熟的表征，而非其主观恶性的反应，为此其社会危害性也小。在很多场合，未成年犯的人格被称之为临时犯罪人格，指犯罪人人格结构尚不稳定，或者说尚在形成过程中，由于受外界条件的作用而临时地表现出犯罪性，这种人格结构和发展状态即是呈现出的临时性的犯罪人格。具备临时犯罪人格的临时犯罪人在犯罪过程中或犯罪后往往有所悔悟，易于教育和矫正，具有较轻人身危险性。因此对未成年人适用特别的刑罚制度（包括量刑和行刑），对其进行教育矫治，帮助其复归社会，是刑罚个别化理所当然的要求。

3。社会责任理论

未成年人犯罪固然有个人主观的原因，但也是社会上各种消极因素、不良影响、制度缺陷、恶劣环境等交互作用的结果。近代犯罪学的发展，使人们认识到未成年人犯罪原因的外部性。未成年犯虽然实施了犯罪活动，甚至对社会造成了严重的危害，但是在很大程度上是受不良环境的影响和行为人幼稚无知综合作用的结果，而不能仅仅归咎于未成年人自由意志选择的结果。犯罪的未成年人，在一定程度上讲，既是加害人，又是被害人。对于未成年人犯罪，社会应当承担一部分责任，承担一部分推卸不掉的责任。社会不仅对消除未成年人犯罪的社会原因责无旁贷，对已犯罪的未成年人进行积极矫正、促进其早日融入社会也是刻不容缓。这既构成了对少年犯罪与成人犯罪区别处置和放弃报应主义的理由，也促使成人社会担负起预防和矫正犯罪未成年人的职责。

另一方面，犯罪未成年人本身的可塑性比较强，针对他们不同的年龄、心理、经历、身体状况等因素采取不同于成年人的刑罚制度，便于对他们进行教育改造，使之有信心也有可能很好地回归社会，从而避免了适用刑罚而导致的交叉感染、自暴自弃、思想封闭、抑郁、心理进一步扭曲等诸多不利影响。而且未成年人正处于接受正常的学校教育、家庭教育与社会教育的年龄，若不给予他们从宽处罚，便会使他们丧失学习的最佳时机，从而导致将来很难在社会上生存下去，如此则善良的秩序无法建立。“不存在天生的坏孩子，也不可能有不可挽救的儿童。”《2005年世界青年报告·未成年人犯罪》提出：“根据统计，青少年属于最活跃的犯罪群体，不过，大多数青年人最终会摆脱犯罪和不正常的行为。”

同时，由于刑罚在预防犯罪、矫治犯罪作用方面是有限的，相反，作为一种最严厉的法律制裁，它将给受刑人带来严重的痛苦和重大的不利影响，特别是由于未成年人身心发育尚不成熟，更加脆弱，其刑罚适应能力一般低于成人，其对刑罚的痛苦感受一般也大于成人，而且刑罚对其日后的生活、家庭、失业等会产生重大不良影响，这种不良影响一般也远高于成人，刑罚的负面效应在未成年人身上体现得尤为突出，甚至可以这么说：刑罚在某种程度上其实也在塑造着将来的犯罪人。因为从长远的社会效应来看，犯罪的未成年人还是社会的成员，具有可塑性的人性基础，他们走入成年人社会还有很大的发展空间，至于是良好的发展适应社会，还是更加边缘化，与社会格格不入甚至敌视社会，这同犯罪所受的处遇有很大的关系。为此，我们对未成年人犯罪的反应手段应当更加科学。

4。刑法的谦抑性和人道性理论

刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。这是现代刑法所追求的一个重要的价值目标。刑法谦抑性必然要求进行刑法上的节约，即要以尽量少的刑法成本投入，获取最大的刑法收益。每个国家的刑法资源是有限的，而事实上，我们适用刑罚，本身就需要很大的成本投入，如果我们对犯罪未成年人适用大量的刑罚制裁，尽管能起到一定的积极效果，但其消极作用也是非常明显的和非常长远的，事实证明，滥用刑罚权不仅控制不了未成年人犯罪，不利于对犯罪未成年人的教育、改造和保护，反而浪费大量的司法成本，更加刺激了未成年人犯罪率的上升，导致未成年人成为累犯、惯犯的现象日益严重，为社会埋伏下了更多的危险的反社会者，这在国际实践上已经得到了证明。

刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。刑法的人道性包括三个方面的含义：刑法的宽容性、刑法的轻缓性、刑法的道义性。进行最通俗的解释：罪犯也是人，作为人，罪犯也有其人格尊严，对于犯罪人的任何非人对待都是不人道的或者反人道的；犯罪的未成年人也是未成年人，对于未成年人的保护不应当把犯罪的未成年人排斥在外，否则与人权保护、人道主义背道而驰。从反面来讲，将未成年人罪犯与成人罪犯进行同一处置，与日益勃兴的人道主义观念和未成年人保护观念相悖而日益变得为普通公众所无法接受。制定科学合理的未成年人刑罚制度，与“双保护原则”既要注重保障社会秩序的安全也要注重对罪错少年的保护原则并不相悖。

此外，正是由于以上种种原因，同成人犯罪相比较而言，社会对未成年人的容忍度要大些。如姚建龙博士所说，“如果一个社会连孩子的错误都不能宽容，很难说这是一个正常的社会。”未成年人既然是没有自由意志或者自由意志不完备的非理性人，那么，我们就不能仅仅以对于成人理性的要求来处理未成年人违法犯罪的非理性行为。对犯罪的未成年人予以保护，制定特殊的刑罚制度，体现出法律的人道精神和人性化思想，符合人类的正义追求。在美国，成人犯罪被称为“crime”，而未成年人犯罪（或称少年犯罪）则称为“juveniledelinquency”，成人罪犯被称为“al”，而未成年人罪犯则称为“delichild”，这种从概念上注重区别成人和未成年人的做法，目的也正是为了避免对未成年人造成“标签”效应，蕴含的是将成年人与未成年人相区别的思想以及对未成年人应予特殊保护的理念。

三、建立未成年人特殊刑罚制度的文化传统根据

从历史上看，对未成年人和成年人进行刑事区别对待也有着长远的文化传统和历史渊源。

早在我国奴隶制时代的西周，有关“刑法”文献规定：“八十曰耄，七年（即岁）曰悼，悼与耄，虽有罪，不加刑焉。”（见《礼记·曲礼》）其《周礼》也规定：“未龀者，皆不为奴。”就是说未换牙的小孩犯了罪，也不被罚为奴。所谓龀者，毁齿也，即指换牙。男孩八岁，女孩七岁，达此年龄以上，如果犯了国罪就要承担刑事责任。

在我国封建制时代，各代刑法也大都有类似恤幼、对未成年人给予特殊照顾的规定。比如战国时代魏国的《法经》记有：“罪人年十五以下，罪高三减，罪卑一减。”《汉律》则规定：“八岁以下……当鞠系者，颂系之”，“年未满七岁，贼斗杀合肥市犯殊死者，上清延尉以闻，得减死”。《北魏律》也规定：“年四十以下，降罪之半；八十及九岁，非杀人不坐。”南北朝时《南朝梁刑法志》也记有：“夫刑法悼耄，罪不收奴。”至集封建社会法典之大成的《唐律》有“七十以上十五以下及废疾犯流罪以下收赎；八十以上十岁以下及笃疾犯反逆杀人应死者，上请；盗及伤者人，亦收赎，余皆勿论；九十以上七岁以下，虽有死罪，不加刑”的明确规定。明朝对犯罪未成年人的处理基本上与唐朝相同，但对于不罚者如“有人教令，坐其教令者”。即对于“教令者”（类似现在的教唆犯），一经查实，则严惩不贷。清末《大清新刑律》规定：“凡未满十六岁之行为不为罪，但因其情节，得命以感化教育。”（见《大清新刑律》十一章“沿等”）《中华民国刑法》则规定：“未满十四岁人之行为，不罚。”“十四岁以上未满十八岁人之行为，得减轻其刑。”沈家本在《大清新刑律》编辑宗旨的奏折中也曾经有“夫刑为最后之制裁，丁年以内乃教育之主体，非刑罚之主体”的立法思想阐述。[3]但纵观中国刑事立法的发展历史，首开对于18岁以下之未成年人犯罪不得判处死刑之立法先河的当属1935年的中华民国新刑法。该刑法第63条规定：“未满十八岁人……犯罪者，不得处死刑或无期徒刑，本刑为死刑或无期徒刑者，减轻其刑。”不过遗憾的是，1935年刑法原本规定未满18岁者一律不得处死刑或无期徒刑，但是此修正案的规定受到吴经雄的反对，他提出如杀直系血亲尊亲属应不在此限制的范围。这一反对意见得到程中行、刘克俊等人的赞同，他们提出了国外（如日本）有立法例、未满18岁的人杀直系尊亲属恐无法感化等立法理由。吴经雄提案在交付表决后得到多数立法委员的赞同并获得通过。结果，1935年刑法留下了未满18岁未成年人如果杀直系尊亲属可判死刑的例外性规定，这不可谓是中国废除未成年犯死刑进程中的一大遗憾。[4]

由此可见，我国历朝各代都有着对违法青少年的刑事责任的律法规定。在现代，法学已经成为属于获得长远发展的独立学科，立法和司法经验也已经积淀起来，借此我们需要从更为宽阔的视角更加全面地考虑，基于更加成熟的理念，为未成年人刑罚制度的研究和改革开辟更为广袤的空间。

[1]〖德〗马克斯·韦伯：《经济与社会（下）》，林荣远译，北京，商务印书馆1998年，第17页。

[2]〖日〗大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，北京，中国人民大学出版社2003年版，第41页。

[3]谢振民：《中华民国立法史·下册》，北京，中国政法大学出版社2000年版，第886、925页。

[4]赵秉志、姚建龙：《废除死刑之门——未成年人不判死刑原则及其在中国的确立与延伸》，载《河北法学》2008年第2期。