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第三节 未成年人犯罪的罪数问题（第1页）

第三节未成年人犯罪的罪数问题

未成年人罪数，是指未成年一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。未成年犯罪人的行为究竟是构成一罪，还是数罪，是司法实践中经常遇到的问题，也是犯罪论的基本理论问题之一。正确区分一罪与数罪，具有非常重要的意义。

一、未成年人罪数区分标准及其述评

1。未成年人罪数区分标准

未成年犯罪人与成年犯罪人在罪数区分标准上采取一致的做法。那么，当未成年犯罪人引起了某种犯罪事实的情况下到底是应该作为一罪处理还是作为数罪处理？当作为数罪处理的时候，如果未成年犯罪人同时具有数个犯罪，产生犯罪竞合的情况下应该对未成年犯罪人处以什么样的刑罚？即依据什么标准作为判断未成年人犯罪的罪数，存在以下几种不同的观点。

（1）意思标准说：该说主张以未成年犯罪人的主观犯意数量为标准区分一罪与数罪，具有一个犯意的为一罪，具有数个犯意的为数罪。因为犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表现，故犯罪的数量得由犯意的数量决定。这是主观主义刑罚学者如牧野英一、木村龟二等提倡的学说。如木村龟二说：“犯罪的意思作为符合构成要件的行为被实现，是成为违法、有责的评价对象的行为的主干，因为构成犯罪的所有要素都综合地包含在内，所以，以犯罪的意思的单复为犯罪的单复的标准是最妥当的，从而基于单一的意思实施的犯罪是一罪，因为并合罪是一罪的复数，所以是数罪。”[1]

（2）行为标准说：该说从犯罪是行为这一前提出发，认为如果行为只有一个，那么犯罪也就只有一个，行为有数个，犯罪也有数个。此外，由于原则上行为包含有意志表现和结果两个方面，所以其中一方面只有一个时，即使另一方面有数个，行为的数目仍然是一个。从这种立场上说，刑法所认定的想象竞合犯、牵连犯、连续犯是把本来的数罪特地变成一罪来对待的例外情况。[2]有论者认为，此说以意思被客观化状态的行为为标准，虽然弥补了意思标准说的不足，但一个行为侵害数个法益的场合仍认为一罪，不免忽视了法益侵害这个犯罪本质的重要方面。

（3）法益说：该说主张以被侵害的法益数为标准，理由是犯罪的本质是法益的侵害，所以应以法益之数即结果之数为决定罪数的标准，因而又称为结果说。法益通常分为专属法益即为个人所专有的法益如生命、自由等，与非专属法益即不是个人所专有的法益如财产、公益等。论者认为，对同一法益的侵害，例如在不同的时间、不同场所、数次揭示不同事实损毁同一人的名誉的场合，将其认为是一罪，并非妥当的解释。[3]此说主张以侵害法益的个数决定罪数的单复，被侵害法益又分公法益、私法益，私法益又分专属法益和非专属法益。例如，甲（16岁）侵害了乙（13岁）的生命权、丙（17岁）的身体健康权，均属专属法益，故为两个法益，所以甲应以两罪论处。

（4）构成要件标准说：该说认为应当以构成要件的评价次数为标准决定犯罪的单复，有论者表述为，以构成要件的符合次数为标准确定犯罪的单复，两种表述的实质意义相同。因为整个犯罪论都是以构成要件理论为基调，罪数论也应如此。根据一个构成要件，对行为只能进行一次评价的就是一罪，对行为能进行两次评价的则是两罪，依此类推。换言之，某种事实一次符合一个构成要件的就是一罪；一次符合两个构成要件的，或者两次符合几个构成要件的则是两罪，依此推理。在评价行为符合几个构成要件时，实质上也应考虑犯罪意思、犯罪行为与所侵害的法益，因而，构成要件标准是一个综合的标准。[4]

2。未成年人罪数区分标准述评

第一，根据意思标准说，“企图”一次实施数罪的未成年犯罪人，即使实施多次行为，也应该作为一罪负较轻的责任，而仅欲实施一个犯罪，其行为终了后，又起意实施犯罪，则必须作为数罪负较重的责任，未免合理。如以杀死仇家数人的一个意思，伺机个别加以杀害，有死有伤，依照此说，仍应视为一罪，此结论显然违背事理，而且所犯罪质不同，刑有轻重，究竟应该如何确定其刑责也存在困难。此说舍弃客观的行为个数，难以具体认定意思的单复。

第二，根据行为标准说，行为固然是犯罪不可或缺之要素，但是行为的单复，并不必然决定罪数之单复。况且行为的内涵，仍不无争论存在。德国学界以行为标准说为其通说，并区别自然概念的行为和法律概念的行为，并以后者作为决定犯罪单复的标准。但是认为行为为法律规定之行为，[5]即与行为刑法之犯罪本身无异，因而犯罪之单复，即可能全由犯罪行为之单复所决定，不免有概念循环之嫌。其欲说明结合犯、集合犯等为一罪存在困难。如果过分扩张行为的含义，则势将使牵连犯、连续犯之概念与想象竞合犯之所谓的一行为触犯数罪名之概念混淆不清。应当说，行为标准说本身并不足取。因为它只强调行为，结果不在考虑之列，犯罪主观方面的要件更丝毫没有涉及。而犯罪是符合刑法规定的犯罪构成要件的行为，所以片面地以行为一个要件为标准，不可能将一罪与数罪区别开来。

第三，法益标准说重视行为的结果，可以补救行为标准说的缺陷，但忽视行为者的犯罪意思，亦难免褊狭，又如对于同一法益，纵然因时间、场所不同，侵害数次，依此标准仍为一罪，仍有未妥之处。事实上，并不只是法益侵害的结果影响罪数，法益侵害的形态同样也影响罪数，因此法益侵害标准说并不全面，从而为多数学者所否定。

第四，在现代西方刑法理论中，构成要件包含着行为、结果或法益侵害以及故意等要素，所以与行为说、法益说、犯意说等相比，构成要件标准说较为合理，因为它避免了上述诸说的片面性。法益侵害说在评价行为符合几个构成要件时，实质上也考虑犯罪意思、犯罪行为与所侵害的法益，因而构成要件标准说是一个综合的标准，基本上为现在的通说。在我国，犯罪构成是主客观要件的统一体，故采用“构成要件说”意味着采取“犯罪构成说”，即以未成年犯罪人的行为符合犯罪构成的数量为标准区分一罪与数罪。

二、未成年人犯罪数罪排除论

罪数种类，最简单地就是分为一罪与数罪，但在单纯一罪与单纯的数罪中间，存在着一些中间形态，对这些中间形态如何分类，是具有争议的问题。如有的学者将罪数分为五类：单纯一罪、包括一罪、科刑上的一罪、并合罪和单纯的数罪；有的学者将罪数分为单纯一罪、法条竞合、包括的一罪与数罪，其中数罪又分为科刑上的一罪、并合罪与单纯数罪；还有的学者采取其他分类法。可以说，大陆法系国家刑法理论上对罪数的分类，并没有形成一种占据支配地位的观点，罪数的分类并不是一个单纯的分类问题，它与区分罪数的标准有联系。例如，如果采取行为标准说，则将观念的竞合归入一罪之中，如果采取构成要件标准说，则由于对观念的竞合能够进行数次评价，而归入数罪。我国刑法理论一般将一罪分为三类：一是“一行为刑法规定为一罪或处理时作为一罪的情况”，即实质的一罪，包括继续犯、想象竞合犯与结果加重犯；二是“数行为在刑法上规定为一罪的情况”，即法定的一罪，包括惯犯与结合犯；三是“数行为处理时作为一罪的情况”，即处断的一罪，包括连续犯、吸收犯与牵连犯。[6]

详言之，未成年人犯罪不属于数罪的现象可以作以下分类：[7]

第一，单纯一罪：指未成年犯罪人实施法律规定的某种犯罪行为，具备一个犯罪构成，构成一罪的情况，如继续犯、法规竞合等；

第二，实质一罪：指未成年犯罪人实施数个行为，或实施一个行为产生加重结果，形式上具备数个犯罪构成，实质上构成一罪的情况，如结合犯、结果加重犯、吸收犯等；

第三，裁判上一罪：指未成年犯罪人实施一个犯罪行为，触犯数个罪名，或者实施数个犯罪行为，具备数个犯罪构成但作为一罪处理的情况，如想象竞合犯，以一犯意，为一行为，其结果侵害数法益，成立数罪名（从一重处断）；连续犯，以一概括犯意，连续数行为、侵害一法益或数法益，触犯构成要件相同之罪名者（以一罪论）；牵连犯，以一犯意，犯一罪，其方法或结果侵害数法益或犯数罪名者（从一重处断）。[8]

三、未成年人犯罪一罪形态关系论

1。继续犯与状态犯

所谓继续犯，又称持续犯，是指作用于同一个对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。状态犯是指犯罪行为一经实施即发生危害结果既遂，犯罪行为随之结束或终了；但基于该犯罪行为所产生的不法状态仍继续存在的犯罪形态。继续犯与状态犯的区别主要表现于：第一，继续犯是犯罪行为一旦着手实施，必然随时引起相应的不法状态；而状态犯只是在犯罪行为实行终了以后，才有可能导致不法状态的产生。第二，继续犯是在犯罪行为继续存在的同时，由犯罪行为所引起的不法状态也处于继续之中；而状态犯则是在犯罪行为结束之后，仅仅是犯罪行为所引起的不法状态有可能继续存在。换言之，继续犯时，行为人对法益的侵害在持续，行为的构成要件符合性在持续，状态犯时，发生法益侵害的结果后，行为人行为的构成要件符合性没有持续。[9]

2。连续犯与徐行犯

连续犯，是指基于统一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成罪数个行为，触犯同一罪名的犯罪形态。徐行犯是指行为人基于一个犯罪故意，连续实施数个在刑法上无独立意义的举动（动作）或危害行为，这些举动或危害行为的总和构成在刑法上具有独立意义的一个犯罪行为，因而触犯一个罪名的犯罪形态，亦称接续犯。构成徐行犯的原因主要可分为以下两种：一是行为人主观上有意将本可以一次性完成的犯罪行为分解为数个在刑法上无独立意义的举动，其总和构成一个犯罪行为；二是由于客观因素或行为人意志以外的因素的影响，致使行为人只能以数个举动或危害行为构成一个完整的在刑法上具有独立意义的犯罪行为。

连续犯与徐行犯存在本质的差别：第一，连续犯必须具备数个独立的犯罪行为，是数个足以单独构成犯罪的危害行为呈连续状态；徐行犯只具备一个犯罪行为，是数个在刑法上无独立意义的自然举动或危害行为呈连续进行状态。第二，构成连续犯在主观上必须基于连续意图支配下的数个同一的犯罪故意，且数个犯罪故意均为预谋故意；构成徐行犯在主观上是基于一个犯罪故意，且该犯罪故意既可是预谋故意也可是突发故意。第三，连续犯的犯罪对象既可是同一的，也可是非同一的；而徐行犯的犯罪对象必须是同一的。第四，连续犯是实质数罪，而徐行犯是单纯一罪。第五，在我国，刑法未对连续犯做出明确规定，它属于处断的一罪；而徐行犯虽然没有总则性刑法规范的明文规定，但存在着分则性刑法规范将其规定为一罪和处断上将其作为一罪的两种情形。第六，连续犯一般按一罪从重处罚或按一罪加重构成情节处罚；徐行犯是单纯一罪，必选一罪论处，并应在法定刑幅度内选择处与犯罪情节相适应的刑罚。

3。想象竞合与法规竞合

想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合，通说认为，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。刑法理论中，想象竞合犯通常分为两种形式，即同种类的想象竞合犯和异种类的想象竞合犯，前者是指一个行为触犯同种的数罪名，后者是指一个行为触犯不同种的数罪名。关于想象竞合犯的形式问题，我国刑法学界存在着两种截然不同的观点。一派观点认为，想象竞合犯的形式包括异种类想象竞合和同种类想象竞合犯；另一派观点主张想象竞合犯的形式仅包括异种类想象竞合犯，同种类想象竞合犯不构成想象竞合犯。[10]应当说，想象竞合犯的形式仅指异种类想象竞合犯。

法规竞合是指同一犯罪行为因法条的错综规定，出现数个法条所规定的构成要件在内容上具有从属或者交叉关系的情形。法规竞合属于罪数形态还是法条竞合形态，理论上存在争议。我们原则上赞同法条竞合论，认为法条竞合属于刑法分则条文适用的范畴。我国刑法中的法规竞合包括三种原因：第一种因犯罪主体不同形成，如侵犯通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪；第二种是因犯罪对象不同形成，如过失致人死亡罪与交通肇事罪。关于法条竞合的种类，我国有学者认为应分为两种四类包括局部竞合（独立竞合）、全部竞合（包容竞合）、重合竞合（交互竞合）与偏一竞合。[11]应当说这种分类是较为成熟的理论成果。法规竞合的处理原则应当依法规竞合的种类予以处理。独立竞合情形下，两个法条存在普通与特别关系，适用特别法优于普通法原则。包容竞合情形下，两个法条存在整体与部分关系，适用整合情形下，两个法条存在补充关系，适用基本法优于补充法原则。

想象竞合与法规竞合具有四个共同特征：其一，一个犯罪行为；其二，触犯规定不同罪名的数个法条；其三，两者的法律本质都是一罪，而非数罪；其四，最终都是适用一个法条并且按照一罪予以处罚。想象竞合与法规竞合之间存在显著或根本的差别。具体而言可归纳为：第一，想象竞合犯是犯罪行为所触犯的不同罪名的竞合，属于犯罪数之单复的形态；法规竞合是法律条文的竞合，属于法条之间的关系状态。第二，想象竞合犯是观念的竞合（观念上的数罪），即想象竞合犯是实质的一罪，其以一个犯罪行为触犯数个不同种罪名由于观念因素或主观认识的影响而产生竞合；法规竞合是客观存在的或现实的竞合，即法规竞合本为单纯一罪，但由于客观存在着的法律条文的错综规定而致使规定不同罪名的数个法条发生竞合。第三，想象竞合犯所触犯的规定不同种罪名的数个法条之间，不存在重合或交叉关系；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间，必然存在着重合或交叉关系。第四，想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间的重合或交叉关系，并不以犯罪行为的时间发生为转移。第五，想象竞合犯是由于行为人实施了犯罪行为而触犯规定不同种罪名的数个法条，所以，数个法条均应适用于导致不同罪名竞合的犯罪行为，且应在比较数个罪名法定刑的轻重后则一重者处断之（所触犯德轻罪仍然成立，其法条仍应引用）；法规竞合所涉及的规定不同种罪名的数个法条之间存在重合或交叉关系并不以犯罪行为的发生为前提，故在数个法条中只能选择适用一个法条及特别法、实害法或重法对犯罪人予以处罚，而排斥其他相竞合的法条即普通法或轻法的适用。第六，想象竞合犯是犯罪之单复的形态，故关于想象竞合犯的理论和法律规定，所解决的是罪数问题和对犯罪行为触犯的数罪名如何处罚的问题；法规竞合是法条之关系的形态，故关于法规竞合的理论和法律规定，所解决的是法律适用问题。总而言之，法规竞合的本质是单纯一罪，而想象竞合则是观念上的数罪、实质上的一罪。

4。结果加重犯与结合犯

结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。所谓结合犯，是指基于刑法明文规定的具有独立构成要件且性质各异的数个犯罪之间的客观联系，并依据刑事法律的明文规定，将其结合成为另一包含与原罪相对应的且彼此相对独立的数个构成要件的犯罪，而行为人以数个性质不同且能单独成罪的危害行为触犯这一新罪名的犯罪形态。

结果加重犯与结合犯的联系是比较密切的，二者具有一些类似或相同的特征：第一，在客观上，都以两个以上的结果及其与行为的两个以上的因果关系未构成要件；第二，在主观上，都具有罪过的复合或混合形式；第三，刑法加重处罚。但结果加重犯与结合犯有根本区别：第一，前者是单独的一个罪，其因果关系表现在基本犯的一个行为分别与基本犯的结果和加重结果间；后者是数个独立成罪的犯罪行为结合为一罪，其因果关系表现在数行为分别与数结果间。第二，前者是一个独立的罪名，是加重处罚重结果而不改变原罪名，即重结果、为基本犯罪的当然结果，不另成立新罪；后者则是以数个独立的罪名或罪状为必要，结合后成立新罪名。第三，结果加重犯的加重结果如果发生，则成立既遂犯；若加重结果未出现，则结果加重犯不能成立，因而也就不可能有未遂犯和预备犯的形态；结合犯在犯罪过程的发展阶段中，可能成立预备犯、未遂犯、中止犯和既遂犯。

5。结合犯与牵连犯

结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而为另一个独立的新罪的犯罪形态。牵连犯，是指行为人出于一个犯罪目的而实施某种犯罪，其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的一种罪数形态。牵连犯的特征在于：（1）牵连犯必须具有两个以上相对独立的行为；（2）数个行为触犯不同的罪名；（3）数个行为之间有牵连关系，即行为人实施的数个危害行为之间具有手段与目的或者原因与结果之间的内在联系，表现为手段牵连或结果牵连。结合犯与牵连犯在行为的独立性上是相同的，即具有数个危害行为，且数个行为具有异质性。牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名，而结合犯的数个被结合之罪也必须是不同的罪名。此外，结合犯中的数个被结合之罪之间有时也具有牵连关系。

结合犯与牵连犯的区别首先在于其是否具有法定性。结合犯是由刑事法律明文规定的，当具有牵连关系的两个以上犯罪行为，经由刑事法律规定为一个具体明确的犯罪之时，就成了结合犯。需要注意的是，虽然刑事法律将数个犯罪行为结合在一个条文中，但并未规定一个具体、明确的犯罪及法定刑，而只是规定“从一重罪处断”的，并不是结合犯，而只是牵连犯处断原则的法定化。其次，在处罚上，结合犯有明确、具体的法定刑，系限制法官之自由裁量权，而对牵连犯尽管也有法内牵连的处断规定，但法外牵连的情形，皆要依赖法官之自由裁量。法官不仅能决定量多重的刑，还能决定定何罪。最后，结合犯中各被结合之罪除了有牵连关系外，还有包容关系。[12]

6。吸收犯与牵连犯