奇书网

第二节 未成年人犯罪的危害行为（第2页）

四是走私、运输、制造毒品行为可以按照贩卖毒品罪的共同犯罪论处，它们是属于贩卖毒品罪的修正的犯罪构成。

五是投毒行为不能包括投放放射性、传染病病原体等物质的行为，它们的犯罪构成是不同的，因为投毒包括了“投”和“毒”两方面，这个限定是比较严格的。

第二重限定：刑法规定的举轻以明重。

举轻以明重是一个原则，表达的意思是刑法通过规定较轻行为的处罚表明对较重行为的态度。它实际上也是一种立法资源节约的表现。在这里，刑法规定的举轻以明重的判断是在犯罪构成定型的基础上和前提下进行的。在相对刑事责任年龄制度中，举轻以明重的意义主要表现在两个方面。

第一，相对刑事责任年龄人不仅要对《刑法》第17条第2款的8个犯罪基本行为承担刑事责任，还要对这8个犯罪的加重行为承担刑事责任。刑法规定了犯罪的基本情况，也就是表明了刑法对更重行为的评价。因此抢劫、强奸、放火、爆炸、投毒、贩卖毒品等罪的加重情节都要受到评价。

第二，由于失火、过失爆炸、过失投毒比放火、爆炸、投毒要轻，因此相对刑事责任年龄人实施的这些行为不应受到刑法的评价，不能举重明轻。

实际上，上述两重限定也是一个递进的过程，后者必须以前者为前提，前者是后者的必要条件。

二、未成年人危害行为范围的应然界定

未成年人危害行为范围的应然界定主要涉及两个方面的问题：一是未成年人的哪些危害行为应当纳入罪，哪些危害行为不应当入罪；二是在立法上应当采取何种方式确定未成年人负刑事责任的危害行为范围。

1。未成年人危害行为的应然范围

根据我国学界关于未成年人危害行为入罪的争论以及我国未成年人的身心特点、危害行为状况等方面的因素，在未成年人危害行为入罪的应然范围方面，应当注重以下几点。

（1）不应规定贩卖毒品罪，应取消贩卖毒品罪的规定。其依据主要有二：一是认为贩卖毒品罪属于法定犯，“由于已满14周岁不满16周岁的人对毒品的性质一般缺乏了解，因此他们对贩卖毒品行为的社会危害也缺乏足够的认识”[9]。二是认为“从司法实践中来看，已满14周岁不满16周岁的人实施贩卖毒品的犯罪绝大多数情况下是被成年犯罪人利用和教唆的”[10]，因此不应将参与贩毒的未成年人以犯罪论处。

对于贩卖毒品这个问题，如前所述，我国立法者当初主要考虑的是这种犯罪的常发性特点，没有完全考虑相对刑事责任年龄人的责任能力状况。从儿童的刑事责任能力的角度，笔者以为，作为法定犯的一种，儿童对贩卖毒品行为性质的认识确实比不上盗窃等犯罪，而且从刑事政策衡量的犯罪严重程度看，我国刑法中贩卖毒品罪的法定刑跨度非常大，属于一种可轻可重的犯罪，因此按照相对刑事责任年龄制度的优位理念即责任能力优先，笔者赞同将贩卖毒品罪从我国《刑法》第17条第2款中取消的观点。

（2）犯罪范围过窄，应当予以扩大。认为实践中相对负刑事责任年龄人犯罪出现了低龄化、手段成人化、后果严重化的特点，相对刑事责任年龄制度应当予以体现。至于扩大的方式，主要有两种认识：一种观点认为应当增加更多具体的犯罪，[11]增加一些性质更为严重的犯罪或者增加一些与现行规定的犯罪同性质的犯罪；另一种观点则认为1979年刑法的立法模式“值得采纳和肯定”，应增加概括性的规定，“建议用上述方式对刑法第17条第2款进行修正，增加一适宜的概括性条款。设想的概括性条款为‘其他严重危害社会罪应当判处十年有期徒刑以上的’。”[12]

从我国当前的犯罪现状和我国青少年儿童的心理发展看，扩大相对刑事责任年龄人负责任的犯罪范围似乎是一种必然的选择。实际上，诸如绑架之类严重危及人身安全的犯罪已经成为了影响社会稳定的重要消极力量。至于扩大犯罪范围的方式，笔者更倾向于前者，这不仅有罪刑法定原则的明确性考虑，也有我国司法水平现状的考虑，将一些儿童有责任能力，又严重危害社会具有常发性特点的犯罪纳入对相对刑事责任年龄人的惩治范围，既可以维持社会的稳定秩序，实现刑法惩罚犯罪、保护人民的目的，又可以对司法权的滥用保持足够的警惕，实现刑法的保障功能。至于如何确定哪些犯罪应当纳入？可以遵循这样一个原则，即首先必须是自然犯，其次必须是严重危害社会的、具有常发性特点的犯罪。对于具体的犯罪类型，我们可以作进一步的调研，筛选出相关的犯罪。

（3）应增加具有未成年人特点的犯罪的规定。有学者认为，我国的相对刑事责任年龄人是未成年人，相对刑事责任年龄制度应体现为成年人的特点，增加相关的规定。具体表现在两个方面：[13]一是《刑法》第17条第2款也应增加一个类似于第13条的“但书”规定，可考虑将已满14周岁不满16周岁未成年人的“情节轻微尚未造成危害后果”的行为不作为犯罪处理；二是应考虑增加已满14周岁不满16周岁未成年人因与精神障碍无关的心理发育滞后而不负刑事责任的规定。

对于这种建议，笔者以为是十分有意义的。不过，由于相对刑事责任年龄制度只是我国刑事责任年龄制度的一种，而上述具有未成年人特点的几项规定又是针对整个未成年人的，因此笔者以为可以将其放在现行《刑法》第17条第3款以后，作为对整个刑事责任年龄段的未成年人都适用的规定。

2。未成年人危害行为入罪的立法完善方式

结合上述我国学者对相对刑事责任年龄制度完善的建议，笔者以为，我国刑法中的相对刑事责任年龄制度，即《刑法》第17条第2款规定的“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”，可以作如下表述上的完善：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯本法第一百一十四条、第一百一十五条第一款、第一百二十七条、第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第二百三十六条、第二百三十九条、第二百四十条、第二百六十三条之罪的，应当负刑事责任。”

这种修改具有几个明显的优势：第一，保持刑法规定的弹性，需要作修改时，只需修改分则的相关条文即可，防止出现我国刑法分则已经将“投毒罪”修改为“投放危险物质罪”，但第17条第2款中的投毒罪却没有修改这类立法漏洞。第二，可以彻底平息所谓的第17条第2款规定的犯罪到底是具体罪名还是具体犯罪行为的争论，也可以防止出现在对相对刑事责任年龄人进行定罪时出现罪名的混乱与不和谐，保持整个刑法体系的协调。第三，对于其他条文中包含了上述条文中涉及的犯罪时，由于被包含的行为也符合上述条文规定的犯罪构成，因此对相对刑事责任年龄人的行为直接适用这些条文进行处理即可。对于某一行为同时符合上述法条规定的犯罪构成的，可以直接依照法条竞合、想象竞合的处断原则进行处理。

[1]黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的刑法适用——兼谈刑法第十七条第二款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。

[2]林维：《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》，载《当代法学》2004年第6期。

[3]②陈茂金：《相对刑事责任年龄适用的辨析》，载《福建政法管理干部学院学报》2002年第1期。

[4]林维：《相对刑事责任年龄的协调适用——兼对晚近有关解释的批判解读》，载《当代法学》2004年第6期。

[5]牟伦祥：《绑架罪条款有疏漏之处》，载《法律与监督》1999年第3期。

[6]《最高人民法院刑事审判第一庭审判长会议关于已满14周岁不满16周岁的人绑架并杀害被绑架人的行为如何适用法律问题的研究意见》，载《刑事审判参考》，北京，法律出版社2001年第1辑。

[7]黄华生、于国旦：《论相对刑事责任年龄人在绑架杀人犯罪中的刑法适用——兼谈刑法第十七条第二款的立法根据》，载《甘肃政法学院学报》2002年第6期。

[8]张明楷：《刑法学》（第二版），北京，法律出版社2003年版，第510页。

[9]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第210页。

[10]韩轶：《未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善》，载《法学》2006年第1期。

[11]持这种观点的有高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第212页；韩轶：《未成年人犯罪立法之反思——相对负刑事责任年龄人的“入罪”范围及立法完善》，载《法学》2006年第1期等。

[12]蒋银华、张晓明：《再论相对负刑事责任年龄——兼论增加概括性规定的必要性》，载《广西政法管理干部学院学报》2003年第2期。

[13]高铭暄主编：《刑法专论》（上编），北京，高等教育出版社2002年版，第212～214页。